Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Beata Wolfke - Kobzar (spr.)
Sędziowie:	SSA Ewa Głowacka SSA Anna Guzińska
Protokolant:	Małgorzata Kurek

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2013 r. we Wrocławiu na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w S.

przeciwko (...) Spółce z o.o. we W.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt X GC 347/09

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w pkt I w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda 3 121 531,45 zł (trzy miliony sto dwadzieścia jeden tysięcy pięćset trzydzieści jeden złotych 45/100) z ustawowymi odsetkami liczonymi do dnia zapłaty od kwot:

- 302 170,78 zł od 20.01.2009 r.

- 264 749,76 zł od 27.01.2009 r.

- 133 095,78 zł od 11.02.2009 r.

- 120 334,22 zł od 13.02.2009 r.

- 101 153,97 zł od 17.02.2009 r.

- 203 544,89 zł od 20.02.2009 r.

- 153 958,84 zł od 28.02.2009 r.

- 144 984,86 zł od 13.03.2009 r.

- 146 762,01 zł od 01.04.2009 r.

- 1 550 776,34 zł od 20.05.2009 r.,

zaś w pozostałym zakresie powództwo oddala,

- w pkt III w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda 33 176 złotych kosztów procesu,

- w pkt IV w ten sposób, że nakazuje pozwanemu uiścić na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego we Wrocławiu 46 800 złotych brakującej opłaty od pozwu;

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. zasądza od powoda na rzecz pozwanego 14 544 złotych kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód (...) sp. z o.o. w S. wniósł pozew przeciwko pozwanemu (...) sp. z o.o. we W. o zapłatę kwoty 4.357.909,83 zł wraz
z ustawowymi odsetkami od kwot cząstkowych wskazanych szczegółowo w pozwie tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy
z 28.01.2008 r., od której – jak twierdził skutecznie odstąpił 08.04.2009 r.

Pozwany domagał się oddalenia powództwa, kwestionując legitymację czynną powoda oraz zarzucając, że to pozwany odstąpił wcześniej od umowy
z przyczyn leżących po stronie powoda, z którymi jest całkowicie rozliczony. Pozwany wskazywał też na liczne wady robót i szkody, które podniósł wskutek opóźnienia w wykonywaniu obiektu.

Istotne dla rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, przedstawiały się następująco:

W dniu 28.01.2008 r. strony zawarły umowę nr (...) o wykonanie obiektu magazynowo – biurowego we W.. Powód (Wykonawca) zobowiązał
się do wykonania w oparciu o dokumentację dostarczoną przez pozwanego (Zamawiającego) − rozbiórki obiektu budowlanego we W. przy ulicy (...) i do budowy budynku magazynowo – biurowego we W. przy ulicy (...). Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy wyznaczono na 31.01.2008 r., prace miały być wykonywane etapami
do 30.10.2008 r. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 7.825.000 zł netto, powiększone o podatek VAT. Wartość poszczególnych elementów robót objętych umową określał harmonogram rzeczowo – finansowy oraz tabela elementów scalonych. Każda z części przedmiotu umowy,
tj. każdy z etapów robót wskazanych w harmonogramie rzeczowo – finansowym, podlegał odbiorowi technicznemu przez nadzór inwestorski w zakresie zaawansowania robót oraz ich jakości. Czynności odbioru technicznego miały być potwierdzane stosownym wpisem do dziennika budowy. Warunkiem zgłoszenia przez pozwanego gotowości do odbioru etapu i odbioru końcowego przedmiotu umowy miało być potwierdzenie zakończenia robót przez inspektora nadzoru, który miał też potwierdzić przyjęcie kompletnych wyników wymaganych badań i prób oraz stwierdzić ich zgodność z obowiązującymi normami i przepisami.

Rozliczenie robót miało następować etapami na podstawie wystawionych faktur na koniec każdego etapu, zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym i podpisanym przez strony protokołem odbioru. Podstawę do wystawienia faktury częściowej dla poszczególnych etapów miał stanowić protokół wykonania zakończonych elementów robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy i ewentualnego podwykonawcę oraz oświadczenie podwykonawcy
o otrzymaniu od strony powodowej już wymagalnego wynagrodzenia za elementy robót zgodne z treścią § 5 ust. 5.

Zapłata miała nastąpić poleceniem przelewu w terminie 21 dni od daty doręczenia stronie pozwanej prawidłowo wystawionej faktury VAT (§ 7 ust. 5).

Roboty dodatkowe (nieobjęte dokumentacją), których konieczność wynikłaby
z pojawienia się nowych, nieznanych i niemożliwych do określenia w chwili składania ofert okoliczności, o ile zostaną pisemnie zaakceptowane przez pozwaną, miały zostać określone w aneksie do umowy − § 3 ust. 8.

Zamawiający w § 5 ust. 1 oświadczył, że realizacja robót przez podwykonawców oraz zawieranie umów z podwykonawcami może nastąpić tylko
na zasadach opisanych w art. 647 (1) k.c. Przed wprowadzeniem podwykonawców na plac budowy wykonawca winien był uzyskać pisemną zgodę pozwanego.

Dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy powód miał wpłacić
na konto pozwanego w terminie 7 dni od jej podpisania 5% całkowitego wynagrodzenia, tj. 391.250 zł. Do czasu wpłaty zamawiający miał prawo zatrzymać wadium wykonawcy.

Pozwany mógł od umowy odstąpić, jeżeli powód nie wykonywał robót zgodnie z umową lub pisemnymi zastrzeżeniami zamawiającego bądź zaniedbywał, przerywał pracę ze swojej winy na okres dłuższy niż 30 dni lub opóźniał
się z wykonaniem robót, pozostawał w zwłoce z rozpoczęciem wykonywania przedmiotu umowy lub nie kontynuował prac mimo wezwania, także w przypadku niedostarczenia gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy. W razie odstąpienia wykonawca przy udziale zamawiającego miał w terminie 3 dni roboczych sporządzić protokół inwentaryzacji robót. Wykonawcy należało się wynagrodzenie
za prace zrealizowane do dnia odstąpienia, których zakres określono w protokole. Dokumentację przedmiotowego budynku sporządził T. B., który sprawował nadzór autorski nad inwestycją. Był on generalnym projektantem tej inwestycji, w skład zespołu projektowego wchodziło 7 projektantów. Projektant wykonał projekty zamienne, w tym m.in. projekt zamienny na prośbę powoda – przesunięcie o 1,5 metra sieci kanalizacji ze względu na odkryte podziemne stare fundamenty, zmiany w zakresie architektoniczno – budowlanym
i zagospodarowania terenu. Pod koniec lipca 2008 r. wykonawca wystąpił
do inwestora z prośbą o wykonanie innego typu posadzki. Na przełomie
sierpnia – września projektant otrzymał od powoda obliczenia projektowe. Posadzka została wylana.

Doszło do odstępstw od rozwiązań przyjętych w dokumentacji wykonawczej; dotyczyły one stolarki i pokrycia dachu obiektu, sposobu wykonania posadzki
hali magazynowej, kotła centralnego ogrzewania dla obiektu, sposobu wykonania docieplenia obiektu.

W dniu 28.01.2008 r. pozwany zawarł umowę nr (...) z J. M. (1) pełnienie czynności inwestora zastępczego. Zakres umowy obejmował przygotowanie inwestycji, nadzór nad realizacją do uzyskania pozwolenia
na użytkowanie. Inspektor nie był uprawniony do zmiany treści umowy ani zaciągania zobowiązań finansowych, natomiast miał uprawnienie do dokonywania zmian
w dokumentacji wykonawczej. Znał projekt wykonawczy i treść umowy, gdyż otrzymał ją od inwestora.

Plac budowy przekazano powodowi 31.01.2008 r.

Powód posiadał ubezpieczenie kontraktu przedmiotowej inwestycji w okresie od 31.01.2008 r. do 31.10.2008 r.

Powód udzielił pozwanemu gwarancji należytego wykonania umowy
i usunięcia wad lub usterek od dnia 07.04.2008 r. do dnia 30.11.2008 r. (z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu) oraz od dnia dokonania odbioru przedmiotu umowy, potwierdzonego protokołem odbioru stwierdzającym należyte wykonanie przedmiotu umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 30.11.2008 r.
w zakresie roszczeń z tytułu nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad
lub usterek powstałych w przedmiocie umowy.

Powód prowadził dziennik budowy, w którym zgłaszano wpisem gotowość
do odbioru prac; fakt odbioru prac potwierdzał również wpisem do dziennika budowy przedstawiciel pozwanego. Dziennik zawiera wpisy dotyczące wstrzymania prac
z uwagi na odstąpienie pozwanej od umowy, inwentaryzacji robót wykonanych przez powoda. Wpisy dotyczące wykończenia prac były dokonywane albo w dacie
ich wykonania, albo w późniejszym terminie, po usunięciu nieprawidłowości. Wykonawca, kończąc budowę, złożył dokumentację powykonawczą i zamknął budowę.

W trakcie realizacji inwestycji sporządzano protokoły z narad budowlanych m.in. po stwierdzeniu w dokumentacji technicznej błędów projektowych uniemożliwiających prowadzenie budowy zgodnie z harmonogramem, a także uniemożliwiających przystąpienie do robót fundamentowych i sieci zewnętrznych.

Co do poszczególnych robót były sporządzane protokoły ich wykonania, protokoły konieczności oraz wykazy. Protokoły podpisywali: inspektor nadzoru, kierownik budowy i przedstawiciel pozwanego. Zakres robót wykonanych przez powoda odpowiadał zakresom opisanym w technicznych protokołach odbioru.
Jeśli były techniczne zastrzeżenia, powód usuwał usterki. W trakcie realizacji
umowy sporządzano kosztorysy powykonawcze. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego we W. przeprowadzał kontrole na budowie.

Pozwany wezwał powoda do przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Pismem z dnia 10.03.2008 r. powód przesłał pozwanemu harmonogram rzeczowo-finansowy inwestycji. Pozwany nie zaakceptował harmonogramu.

Powód zwrócił się do pozwanej o wpłacenie zaliczki w wysokości 200.000 zł na zakup konstrukcji z drewna klejonego.

Pismem z dnia 12.05.2008 r. powód przekazał pozwanemu wykaz problemów technicznych i robót dodatkowych oraz kosztorysy na wykonane i wykonywane prace dodatkowe oraz zestawienie prac wykonanych, ale niestanowiących zakończonych etapów lub elementów robót. W odpowiedzi z 12.06.2008 r. pozwany uznał jako prace dodatkowe: wykonanie wzmocnień słupa w narożniku, wzmocnienia ściany budynku istniejącego, uzupełnienie brakujących nadproży, wykonanie przyłącza wodociągowego, pozostałe roboty zostały uznane przez pozwaną za wykonywane
w ramach umowy. Pozwany wezwał powoda do przedłożenia kosztorysów szczegółowych na roboty dodatkowe.

Pozwany sporządził zestawienie robót dodatkowych na kwotę 107.360 zł.

Pozwany wyraził zgodę na wpłacenie zaliczki na poczet zrealizowanych prac żelbetonowych.

Kierownikiem budowy był A. Ż., a jego zastępcą
M. P., późniejszy kierownik budowy. Zajmował się realizacją robót według projektu, wytyczeniem poprzez służby geodezyjne tego obiektu zgodnie
z dokumentacją techniczną, przeprowadzeniem wymaganych prób, odbiorami.
Nadto prowadził dokumentację budowy, obejmującą protokoły odbioru, dokonywał wpisów do dziennika budowy, zgłaszał roboty dodatkowe i zmiany w dokumentacji, co odnotowywał w dzienniku budowy, fakturował roboty, prowadził sprawy z zakresu bhp. Prace rozbiórkowe rozpoczęto od wyburzenia drobnych fundamentów, które były na terenie działki, aby umożliwić dostęp dla dojazdu sprzętu do wyburzenia
hali i komina. Ujęty w dokumentacji zakres robót rozbiórkowych nie obejmował faktycznego stanu, który ujawnił się po zdjęciu nakładów ziemi i gruzu i nie odpowiadał ilości fundamentów określonej w projekcie rozbiórkowym. Zakres faktyczny przy dalszej realizacji okazał się dużo większy.

Po wyburzeniu hali przystąpiono do wytyczenia osi głównych hali i budynku biurowego, uczynił to specjalista geodeta. Kiedy wykonano pierwsze wykopy
na osi A, trafiono na fundament, prawdopodobnie przedwojenny, o długości
ok. 70 m, równej długości hali powstającej; wchodził on w kolizję ze stopami słupów
osi A. M. P. wykonał szkic, wykonano roboty dodatkowe, cały fundament został usunięty, sporządzono dokumentację fotograficzną, dokonano wpisu w dzienniku budowy, który potwierdził inspektor nadzoru. Sytuacja wywołała dwumiesięczne opóźnienie.

W dokumentacji rozbiórkowej komin był o 10 m niższy, a średnica komina
była znacznie większa niż w dokumentacji i w opisie technicznym. Nie było wskazane, że komin wewnętrzny ma ceglaną wymurówkę. W trakcie realizacji napotykano szereg barier i niedociągnięć projektowych, co było zgłaszane
na naradach i dotyczyło nie tylko samej konstrukcji hali, ale też instalacji zewnętrznych − sanitarnej, kanalizacji, deszczowej, wodociągowej, co uniemożliwiło montaż samej konstrukcji hali. (...) były z powodu kolizji przeprojektowywane. W przypadku instalacji sanitarnej czekano na decyzję o wymianie studni około
50 dni. To samo było z instalacją wodociągową. M. P. zwrócił uwagę kierownikowi budowy, że obiekt o takim przeznaczeniu powinien mieć większe zabezpieczenie w wodę bp. Problem został zgłoszony 04.02.2008 r. na naradzie.
W połowie lutego 2009 r. przekazano dokumentację instalacji wodociągowej. Zadanie w całości nie zostało zrealizowane, gdyż powód zszedł z budowy na skutek odstąpienia od umowy. Brak rozwiązań instalacji wodociągowej uniemożliwiał wykonanie nawierzchni od strony południowej i uniemożliwiał ustawienie rusztowań na elewacji południowej. Inwestor zdecydował o wykonaniu dodatkowego projektu, gdyż badanie wydajności hydrantu zewnętrznego dało wynik negatywny. Doprojektowano całe nowe zasilanie wody od ul. (...). W związku
z powyższym wykonywanie prac było niemożliwe, nie mógł wjechać ciężki sprzęt.

Kanalizacja deszczowa była przeprojektowywana dwa razy. Dojazd sprzętu ciężkiego do montażu konstrukcji hali od strony elewacji zachodniej był utrudniony. Znajdowały się tam doki załadunkowe, wykonane w końcowym okresie po wykonaniu sieci. Dach hali w wersji pierwotnej był pokryty blachą, ostatecznie ustalono, że dach będzie kryty folią. Nad tym rozwiązaniem jakiś czas się zastanawiano. W związku
z tym doszły nowe rozwiązania konstrukcyjne na rynny, a w końcowym okresie wystąpiono o projekt instalacji odgromowej dostosowanej do folii firmy (...). Według projektu wykonawczego posadzkę wykonano w starszej technologii na bazie betonu i siatek stalowych. Powód wystąpił z pismem do inwestora, że proponuje posadzkę, którą wykona znacznie szybciej w powszechnie stosowanej technologii
z włókien rozproszonych. Posadzkę zaakceptował generalny projektant, który miał później ująć zmianę w projekcie zamiennym.

Odbiory odbywały się w ten sposób, że kierownik budowy sygnalizował potrzebę odbioru na naradach. Roboty zanikowe i zakryte odbierał inspektor,
który dokonywał wpisu do dziennika budowy i podpisywał odpowiednią część protokołu odbioru technicznego. Podpisy składali przedstawiciel wykonawcy, inspektor nadzoru z danej branży i kierownik budowy. Nie było sytuacji, aby inwestor poinformował, że powołuje komisję odbiorową.

Po 2 albo 3 miesiącach realizacji po przedstawieniu pierwszych faktur inspektor zażądał od powoda atestów i deklaracji zgodności i w kwietniu albo
w marcu 2008 r. kierownik budowy zawiózł inwestorowi segregator z dokumentami. Po około 2 miesiącach powód uzupełniał je o kolejne atesty i deklaracje i gromadził dokumenty do kolejnych odbiorów i przekazania obiektu do użytkowania. Inwestor nie żądał od powoda tych atestów, miał cały czas do nich dostęp. Dokumenty znajdowały się w biurze budowy. Cała dokumentacja została przekazana inwestorowi po dokonanych uzupełnieniach około 20.04.2009 r. Zakres robót wpisanych
do arkusza inwentaryzacyjnego odpowiada rzeczywistemu. Była to ocena komisji inwentaryzacji. W pierwszym dniu inwentaryzacji przedstawiciele inwestora
nie uczestniczyli w niej, w drugim dniu był obecny prezes W. wraz
z inspektorem nadzoru.

Powód przygotował całą dokumentację powykonawczą, przygotowano dokumentację powykonawczą w zakresie zrealizowanym wykupionym przez
powoda. W dokumentacji powykonawczej zaznaczono zmiany projektowe, dołączono rysunki przekazane przez konstruktora albo biuro usług inżynierskich, a także
przez architekta B..

Funkcję kierownika pełniła J. Z., która nadzorowała realizację
robót, jakość wbudowanych materiałów, odbiór robót, podpisanie protokołów
i fakturowanie, badanie zgodności wykonywanych prac z dokumentacją projektową. Roboty miały być odbierane do wysokości 90 %, a 10 procent pozostawiano na tzw. odbiór etapowy zgodnie z umową, czyli do odbioru końcowego. J. Z. uczestniczyła w odbiorach, z których były sporządzane protokoły. Dokonanie odbioru było odnotowywane w dzienniku budowy. Odbiory dokonywano zgodnie z tabelą elementów scalonych, czyli tzw. elementami robót. Odbiór był potwierdzany
wpisem J. Z., niejednokrotnie dołączano protokół do dziennika budowy.
W protokole widniał zapis, że J. Z. odebrała dany element robót, były
to odbiory techniczne. J. Z. sprawdzała jakość prac i zgodność
z dokumentacją. Wszystkie roboty były wykonane.

Kierownikiem robót żelbetowych i murowych do stanu 0 był T. M. (przedstawiciel przedsiębiorcy B. jako podwykonawcy powoda). Roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną, sztuką budowlaną
i potwierdzone odbiorem przez inspektora nadzoru. W dzienniku budowy były wpisywane kolejne roboty, potwierdzane później przez inspektora. Podwykonawcy B. wypłacono cześć wynagrodzenia. Rozliczenia między B. a generalnym wykonawcą wyglądały w ten sposób, że sporządzano protokoły miesięczne, później wystawiano faktury za prace z danego okresu. Kierownik robót realizował dany element (szalowanie, zbrojenie), informował kierownika budowy o potrzebie wezwania inspektora nadzoru do odbioru tych prac. Ostatni protokół sporządzono
na początku listopada 2008 r. Prace były odbierane przez powoda z inspektorem nadzoru. Podwykonawca został zgłoszony inwestorowi i figurował w dzienniku budowy pod konkretną nazwą, na pierwszej stronie dziennika, wymieniono
też kierownika prac. Co miesiąc sporządzano protokoły zaawansowania robót, podpisywał je m.in. kierownik robót.

Podwykonawcą powoda był J. J., który pierwszy kontakt
z inwestycją miał przez projektanta, który wysłał mu zapytanie odnośnie rozwiązania elewacji. Zaproponował J. J. rozwiązanie i na przełomie marca
i kwietnia spotkał się z nimi w oddziale producenta. Na spotkaniu przedstawił
zarys propowanego rozwiązania i szczegóły inwestycji. Na początku maja J. J. złożył ofertę na wykonanie pokrycia ścian technologią P. oraz wykonanie dachu w technologii krycia membraną P. P.. Na początku czerwca złożył inwestorami ostateczną ofertę z podaniem wartości tych robót. Okazało
się, że nie jest możliwe zawarcie umowy przez J. J. z inwestorem,
w związku z tym ustalono, że ze wskazania inwestora zawrze on umowę z powodem na ten sam zakres robót, wg oferty przedłożonej wcześniej inwestorowi. Tę samą ofertę J. J. przesłał powodowi, który przygotował umowy; podpisano
je i we wrześniu przystąpiono do prac. Zgodnie z umową, podwykonawca miał rozpocząć prace w sierpniu, ale nie był gotowy dach. J. J. zaproponował zmianę jednego detalu zaprojektowanego przez projektanta, projektant
zaakceptował zmianę. Akceptacji projektant dokonał w dzienniku budowy oraz przez złożenie podpisu na odpowiednim rysunku. Kierownik budowy przyjmował
od J. J. zgłoszenia gotowości robót. Do formalnego odbioru robót
nie doszło, ponieważ nie odbierał ich inspektor. Powód nie zapłacił J. J. wszystkie wykonane roboty.

Podwykonawcą robót elektrycznych była M. F., której przedstawicielem na budowie był J. F.. Wykonała roboty zewnętrzne
w 100%, a roboty instalacyjne wewnątrz budynku około w 60 – 70 %. Roboty wykonywano na podstawie dokumentacji, którą przekazał powód. Do projektu wprowadzono nieznaczne zmiany, uprzednio uzgodnione. Właściwe ustalenia wykonywał projektant sieci. Nowe rozwiązania były akceptowane przez projektanta
i odebrane przez inspektora nadzoru. Nie zakończono robót, bo w trakcie
ich wykonywania podwykonawca zszedł z budowy.

Roboty elektryczne nadzorował J. S.. Zakres robót został odebrany protokołem, jakość robót odpowiada ocenie zawartej w protokole.

Inspektorem nadzoru w zakresie instalacji był J. M. (2). Był problem
z kanalizacją deszczową, której trasę pierwotnie przewidziano na fundamentach hali, według pierwszej zmiany przesunięto tę kanalizację o 1 albo 2 m, lecz okazało
się że przesunięcie znajduje się w miejscu istniejących starych fundamentów. Dopiero trzecia zmiana, czyli projekt budowlany zamienny, była zmianą ostateczną. Konieczna była decyzja zatwierdzająca projekt budowlany. Zmiana w kanalizacji deszczowej zbiegła się w czasie ze zmianą dotyczącą wpięcia kanalizacji sanitarnej. Zmiany te miały wpływ na wszystkie prace związane z zagospodarowaniem terenu.

Istniejąca na terenie H. sieć wodociągowa nie spełniała wymagań związanych z ciśnieniem i wydajnością. Wykonawca tych robót był zmuszony
do szczegółowych pomiarów i wypadły one negatywnie. W związku z tym zapadła decyzja o wykonaniu nowego odcinka sieci wodociągowej i przyłącza wodociągowego. Realizacja sieci wodociągowej od strony ul. (...) nastąpiła pod koniec roku 2009, było to związane z robotami drogowymi w tym rejonie. Zakres robót wykonawcy objął wykonanie przyłącza − podziemnej instalacji kanalizacji sanitarnej, ponieważ włączano się do istniejącej, lokalnej sieci, należącej do H.. Istniejąca kanalizacja sanitarna należąca do H. była w bardzo złym stanie technicznym i na polecenie J. M. (2) wykonawca robót wykonał kosztorysy, na podstawie których inwestor podejmował decyzje co do zakresu naprawy istniejącej instalacji. Część prac była wykonana w 2009 r., a część prac sieci wodociągowej była jeszcze wykonywana w końcu 2009 r. Również instalacja
bp była wykonywana pod koniec roku 2009, ponieważ sieć kończy się w ulicy bocznej od ulicy (...), co miało znaczenie dla lokalizacji przyłącza wodociągowego ze studzienką wodomierzową. Przyłącze było przedmiotem oddzielnego projektu budowlanego zamiennego, a sieć wodociągowa była niezależnym projektem budowlanym. Przy wykonywaniu robót ziemnych stwierdzono istotne kolizje ze starymi fundamentami, wymagało to zmiany trasy i zdecydowanie przedłużyło te roboty. Kanalizacja deszczowa została wykonana prawdopodobnie
w 2008 r. Wykonywano ją o wykonaniu fundamentów pod obiekt, które realizowano w maju 2008 r. Sporządzanie projektów zamiennych miało wpływ na wykonanie
prac budowlanych. Prace J. M. (2) były wykonane prawie w całości, brakowało skompletowanej dokumentacji powykonawczej, obejmującej wszystkie protokoły robót technicznych. Główną przyczyną przedłużania się robót były problemy
z wykonaniem sieci wodociągowej. Po jej wykonaniu dokonano pomiarów wydajności sieci, które były pozytywne. Wszystkie dokumenty uzyskano na początku 2010 r. (protokół wpinki do sieci miejskiej, odbiory MPWiK).

Powód przedstawił J. M. (1) do akceptacji protokoły konieczności i kosztorysy na dodatkowe prace.

Pozwany nie zaakceptował protokołów konieczności.

Przez pewien okres kierownikiem projektu była J. O. (1),
do której obowiązków należało przygotowanie kosztorysu ofertowego, na etapie oferty, a na etapie realizacji dostarczenie materiałów, wybór podwykonawców
i, w zależności od potrzeb, kierownika budowy. J. O. (1) przygotowywała ofertę w oparciu o dokumentację przekazaną przez zamawiającego w formie pisemnej i elektronicznej oraz w oparciu przedmiary. Integralną częścią
umowy − załącznikiem był skrócony kosztorys ofertowy, tzw. zestawienie kosztów. Kosztorysy dodatkowe sporządzali J. O. (1) i B. J.. Kosztorysy zatwierdzały osoby z zarządu powoda, prezes albo wiceprezes. Przedmiary były sporządzane przez kierownika budowy. Sporządzony kosztorys J. O. (2) przekazywała kierownikowi budowy albo zamawiającemu. Kosztorysy były sporządzane na podstawie zapisów umowy i określonych tam stawek cenotwórczych. Roboty wskazane w kosztorysach dodatkowych pozostawały poza zakresem rzeczowym z przedmiaru i dokumentacji ofertowej.

B. J. brał udział w pracach komisji inwentaryzacyjnych, wycenach robót dodatkowych, sporządził kilka kosztorysów na roboty dodatkowe. Wyceny
były sporządzane w oparciu o obmiar lub przedmiar robót na podstawie dodatkowych rozwiązań, których wcześniej nie ujęto w dokumentacji. Z reguły przygotowywało
je kierownictwo budowy. Na tej podstawie sporządzano wycenę z uwzględnieniem cen z pierwotnego kosztorysu, będącego załącznikiem do umowy lub, jeżeli były
to roboty nowe, z uwzględnieniem cen średnich. Taka wycena była składana inwestorowi do zatwierdzenia.

Pozwany nie zaakceptował faktur doręczonych mu przez powoda. Nie zgodził się też na zmiany w harmonogramie rzeczowo – finansowym.

Powód przesłał pozwanej listę podwykonawców i informację o zakresach
ich umów. Domagał się akceptacji podwykonawców.

Powód zwrócił się do pozwanego o zgodę na zamienne wykonanie posadzki betonowej w hali. Pozwany nie wniósł zastrzeżeń.

Prezydent W. decyzjami z dnia 25.08.2008 r. i 03.09.2009 r. zatwierdził zmiany w projekcie budowlanym i udzielił pozwolenia na budowę.

Strony przystąpiły do rozliczeń na podstawie faktur wystawionych przez powoda (szczegółowo opisanych przez Sąd pierwszej instancji).

Pozwana otrzymała od powoda uzgodniony z inwestorem zastępczym harmonogram rzeczowy budowy.

Roboty ziemne, rozbiórkowe, konstrukcyjne, ogrodzenie, ściany osłonowe, docieplenie, stolarka drzwiowa, armatura i wyposażenie zostały wykonane – okładziny ceramiczne w 90 – 95%. Instalacja elektryczna w budynku biurowym została wykonana jedynie bez programowania do komputerów, ale kanały
w posadzce były zrealizowane w całości.

Wszystkie zmiany odnotowano w dzienniku budowy, odbywały się narady,
na których spisywano wszystkie uzgodnienia. Projektant zatwierdzał wszystkie zmiany. Przedstawicielem wykonawcy był P. C., który byłem kierownikiem robót ze strony wykonawcy. Jako kierownik robót dokonywał odbioru robót
w obecności inspektora nadzoru. Był upoważniony do podpisywania protokołów odbioru. Roboty do odbioru zgłaszał kierownik budowy. P. C. uczestniczył w odbiorach, ale nie zgłaszał robót. Protokoły podpisywał kierownik budowy.
Były powoływane komisje odbiorowe.

Pozwany sporządził wykaz faktur zapłaconych powodowi w okresie realizacji umowy, na łączną kwotę 5.495.494,03 zł.

Powód nie płacił podwykonawcom.

Pismami z dnia 25.02.2009 r. powód przekazał stronie pozwanej oświadczenia podwykonawców, którzy wykonali prace i którzy otrzymali zapłatę za wykonane prace, oraz wykaz podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia z uwagi na brak zapłaty faktur VAT wystawionych przez powoda pozwanemu. W okresie obowiązywania umowy powód kolejnymi pismami informował pozwanego
i przekazywał oświadczenia podwykonawców o zapłacie należnych faktur oraz kopie przelewów.

Powód wezwał pozwaną do udzielenia gwarancji zapłaty należytego wynagrodzenia wynikającego z umowy. Pozwany otrzymała pismo i odmówił spełnienia żądania. Pismem z dnia 20.03.2009r. powód ponownie wniósł
o przedłożenie gwarancji i wyznaczył dodatkowy termin na jej przedłożenie oraz zapłatę wymagalnego wynagrodzenia.

Pismem z 17.03.2009 r. pozwany poinformował powoda, iż jego gwarancja należytego wykonania wygasła z dniem 30.11.2008 r. i wezwał do jej uzupełnienia
w terminie 3 dni. Oświadczeniem z dnia 23.03.2009 r. pozwany odstąpił od umowy. Wskazał, że przyczyną odstąpienia było niewykonywanie robót zgodnie z umową, opóźnianie się z wykonywaniem robót, niezabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz używaniem materiałów niezgodnych z załączoną dokumentacją. Kolejnym pismem z dnia 27.03.2009 r. pozwany wezwał powoda do sporządzenia protokołu inwentaryzacji. Pismem z dnia 30.03.2009 r. powód nie zgodził
się ze stanowiskiem pozwanej i wezwał do wyznaczenia komisji inwentaryzacyjnej
w dniach 01.04.2009 r. – 03.04.2009r.

Oświadczeniem z dnia 08.04.2009 r. powód odstąpił od umowy z winy zamawiającego, jako przyczyny wskazując: nieprzedstawienie gwarancji zapłaty należności, wielomiesięczną zwłokę z zapłatą, brak współdziałania przy realizacji umowy, błędy w dokumentacji projektowej, uniemożliwienie kontynuowania robót.

W piśmie z dnia 09.04.2009 r., z uwagi na odstąpienie przez powoda
od umowy z winy pozwanego, powód wezwał go do zapłaty 4.099.459,66 zł do dnia 15.04.2009 r., a wcześniej do inwentaryzacji, zgłaszając gotowość do przekazania placu budowy.

Powód wzywał pozwanego do zapłaty, lecz ten nie spełnił świadczenia.

W dniu 19.08.2009 r. powód zawarł umowę cesji z M. G.. Cesjonariusz nie zapłacił umówionego wynagrodzenia. Umowa uległa rozwiązaniu.

Pozwany naliczył powodowi kary umowne z tytułu zwłoki w ukończeniu przedmiotu umowy, odstąpienia od umowy z winy powoda, zwłoki w usunięciu wad.

Pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 2.379.168,41 zł tytułem wykonania części robót wynikających z umowy niezgodnie z dokumentacją oraz 2.140.146,90 zł tytułem kar umownych.

T. B. w lutym 2009r. wykonał projekt budowlany/zamienny przedmiotowego budynku.

Pozwanego poinformował, że nie został wykonany projekt budowlany zamienny.

Podwykonawca M. F. rozwiązała umowę z uwagi na brak możliwości realizacji dalszych prac i wezwała pozwanego do zapłaty.

Pozwany wzywał powoda do usunięcia wad. Powód uznał zgłaszane żądanie za niezasadne.

Pozwany nie zaakceptował wyjaśnień powoda i nie uznał przedmiotu umowy za wykonane.

Pozwany wezwał powoda do zapłaty 111.550,19 zł, po czym ponownie
go wezwał do usunięcia usterek. Powód odmówił wykonania prac z uwagi
na odstąpienie od umowy.

Zakres wykonanych przez powoda robót z umowy wynosi 92,5%. Wartość wykonanych przez powoda robót dodatkowych wynosił 256.380,34 zł brutto.

Budynek został odebrany i jest użytkowany.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w przeważającej części.

Bezsporny pomiędzy stronami był fakt zawarcia umowy o roboty budowlane, której celem było osiągniecie rezultatu w postaci rozbiórki obiektu budowlanego
we W. przy ulicy (...) i budowy budynku magazynowo – biurowego we W. przy ulicy (...).

Powód, wbrew zarzutom strony pozwanej, miał legitymację czynną
w rozpoznawanej sprawie, gdyż umowa cesji stanowiącej przedmiot sporu wierzytelności, uległa rozwiązaniu.

Sąd Okręgowy wskazał, że spór pomiędzy stronami dotyczy w jakości wykonanych przez powódkę robót objętych umową zakresu i robót dodatkowych,
a w konsekwencji żądanego przez powódkę wynagrodzenia.

Zdaniem Sądu pozwany nie wykazał, iż powód wykonał roboty wadliwie.
Z zebranego materiału dowodowego wynika, iż w toku wykonywania prac pozwany nie zgłaszał usterek. Kwestia wadliwości prac powoda pojawiła się po złożeniu przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy, tj. dopiero w 2009 r. We wcześniejszym okresie umowa była realizowana, dla jej prawidłowego wykonania organizowano narady budowlane, sporządzano protokoły, m.in. po stwierdzeniu w dokumentacji technicznej błędów projektowych uniemożliwiających prowadzenie robót zgodnie
z harmonogramem, a także uniemożliwiających przystąpienie do robót fundamentowych i sieci zewnętrznych. Co do wykonanych robót sporządzano protokoły, protokoły konieczności oraz wykazy. Protokoły zostały podpisane przez: inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela pozwanego. Zakres robót wykonanych przez powoda odpowiadał zakresom opisanym w technicznych protokołach odbioru. Jeśli były techniczne zastrzeżenia, powód usunął usterki.
Nadto 31.03.2008 r. pozwany złożył oświadczenie, w którym stwierdził,
że przedmiotowa umowa jest realizowana przez powoda prawidłowo, zgodnie
z harmonogramem rzeczowo – finansowym, co potwierdziło przesłuchanie powoda. Powołanie się przez pozwanego na wady dopiero w chwili, gdy strony pozostawały
w konflikcie, nie może obciążać powoda, który wykonał prace zgodnie ze sztuką budowlaną. Sąd wskazał też, że inspektor nadzoru, który kontrolował przebieg prac, nie nakazał wprost i stanowczo, by z wykonywaniem prac się powstrzymać, ponieważ ich kontynuacja może spowodować szkodę dla inwestora. Dodatkowo podwykonawcy powoda wskazywali, że prace były wykonywane należycie,
a jeżeli się pojawiały problemy i opóźnienia, wynikały one z niedostosowanej
do rzeczywistości dokumentacji projektowej.

Według Sądu Okręgowego, materiał dowodowy sprawy nie dawał podstaw
do przyjęcia za skuteczne oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od umowy, ponieważ nie potwierdził zgłoszonych przez pozwanego zarzutów (niewykonywanie robót zgodnie z umową, opóźnianie się z wykonywaniem robót, niezabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz używaniem materiałów niezgodnych z załączona dokumentacją).

Dalej Sąd wskazał, że pozwany, choć podnosi zarzuty jakościowe, nie wywiódł z nich żadnych przewidzianych prawem skutków. W razie ustalenia, że wady były istotne i nieusuwalne, pozwany obowiązany był złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy z tytułu wad. W przypadku zaś ewentualnych wad nieistotnych, pozwany powinien żądać stosownego obniżenia wynagrodzenia, ewentualnie dokonać potrącenia z tego tytułu. Pozwany nie złożył żadnego ze wskazanych oświadczeń, wobec czego nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień i obecnie nie może
w związku z tymi zarzutami wywodzić korzystnych dla siebie skutków.

Zdaniem Sądu, pozwany nie zgłosił także wad w terminie ustawowym. Warunkiem zachowania uprawnień z tytułu rękojmi było dochowanie
przez pozwanego inwestora tzw. aktów staranności, określonych przepisem
art. 563 § 2 k.c. Niedochowanie powyższych obowiązków powoduje utratę uprawnień z tytułu, ponieważ wskazane terminy mają charakter zawity. Użyte tam określenie: „niezwłocznie”, w odniesieniu do aktów staranności obciążających inwestora, winno się tłumaczyć jako czas niezbędny w danych okolicznościach do sporządzenia
i przesłania zawiadomienia. Pozwany podniósł wadliwość wykonanych robót dopiero także konfliktu, a zatem nie dochował przewidzianych w przepisie art. 563 § 2 k.c. terminów reklamacyjnych i stracił wszelkie uprawnienia przysługujące mu z rękojmi. Również z tego względu zarzut wadliwości robot nie mógł zostać uwzględniony.

Sąd stanął na stanowisku, iż także powodowi nie przysługiwało prawo
do odstąpienia od umowy z powołaniem się na ustawę o gwarancji zapłaty za roboty budowlane – tu Sąd wskazał na zmianę przepisów w następstwie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 27.11.2006 r. K 47/04 (OTK−A 2006/10/153).

Ostatecznie w oparciu o przedłożone dokumenty, w tym umowę stron oraz opinię biegłego sądowego Sąd Okręgowy ustalił, iż powód wykonał
prace w 92,5% i mimo rezygnacji z dalszej współpracy z pozwanym, należy mu
się wynagrodzenie za wykonane roboty. Jeśli zgodnie z umową powód w przypadku wykonania robót w 100% miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie 9.546.500,00 zł brutto, a z opinii biegłego wynika, że wykonał 92,5% zakresu umownego, należy
się powodowi wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.830.512,50 zł brutto (92.5 %
z 9.546.500,00 zł). Ponieważ, z opinii biegłego wynika też, że wartość robót dodatkowych, które wykonał powód, wynosiła 256.380,34 zł brutto, po odjęciu
już otrzymanego wynagrodzenia za roboty dodatkowe (107.360,00 zł), pozwany winien powodowi z tytułu tych robót zapłacić jeszcze 149.020,34 zł.

W konsekwencji Sąd I instancji przyjął, że łączne wynagrodzenie
po pomniejszeniu należnego powodowi łącznie wynagrodzenia o kwoty już wypłacone (8.830.512,50 zł – 5.154.836,31 zł), do zapłaty pozostaje jeszcze 3.817.696,54 zł, którą to kwotę wraz z należnymi odsetkami Sąd Okręgowy
zasądził w pkt. I skarżonego wyroku.

W pozostałym zakresie Sąd Okręgowy powództwo oddalił (pkt. II), nadto zasądził od pozwanego na rzecz powoda 4.386 zł kosztów procesu (pkt. III); obciążył pozwanego brakującą opłatą od pozwu (pkt. IV) i zwrócił powodowi niewykorzystaną zaliczkę na biegłego (pkt. V).

Od powyższego wyroku apelację wywiódł pozwany, zaskarżając go
w punktach I, III, IV i V i podnosząc zarzuty:

1.  błędnych ustaleń faktycznych, polegających na ustaleniu, wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że powód wykonał zgodnie z umową 92,5% umownego zakresu robót;

2.  błędnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że powodowi należało się wynagrodzenie w związku z wystawieniem przez niego faktur,
w sytuacji, gdy nie zaistniały umowne przesłanki do ich wystawienia, a tym samym do żądania zapłaty;

3.  naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. przez zaniechanie oceny dowodów
w sposób wszechstronny, niekompletną i selektywną ich ocenę, pominięcie dowodów szczegółowo wymienionych przez apelującego, a także sprzeczność oceny dowodów z zasadami doświadczenia życiowego
i logicznego rozumowania;

4.  naruszenia przepisu art. 232 zd. 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. przez błędne określenie daty wymagalności roszczenia odsetkowego;

5.  naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i
art. 328 § 2 k.p.c. przez błędną ocenę dowodu z opinii biegłego;

6.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. przez ustalenie, że:

a)  wartość wykonanych przez powoda robót, wyliczona z uwzględnieniem stopnia ich zaawansowania określonego przez biegłego na 92,5% wyniosła 8.830.512,50 zł brutto, podczas gdy wartość ta wynosiła 6.886.462,16 zł netto (8.401.483,84 zł brutto), co zawyżyło wynagrodzenie zasądzone na rzecz strony powodowej co najmniej o 429.028,70 zł;

b)  wartość robót dodatkowych wyniosła 256.380,34 zł, bez uzasadnienia podstaw waloryzacji powyższej kwoty oraz w oparciu o niepełną opinię biegłego sądowego, nieuwzględniająca treść zebranego w sprawie materiału dowodowego;

7.  naruszenia przepisu art. 286 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z
art. 224 § 1 k.p.c. przez oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z ustnej opinii uzupełniającej, mimo złożenia przez pozwanego zarzutów do obu opinii pisemnych;

8.  naruszenia przepisu art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii zespołu biegłych sądowych z zakresu budownictwa przemysłowego na okoliczność prawidłowości wykonania robót budowlanych i ustalenia przyczyny opóźnienia;

9.  naruszenia przepisu art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw.
z art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. przez oddalenie wniosków dowodowych pozwanego
w przedmiocie wskazanym w punkcie 8;

10.  naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. przez niewyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej wyroku;

11.  naruszenia przepisu art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące błędnym ustaleniem daty wymagalności roszczenia odsetkowego;

12.  naruszenia przepisu art. 656 § 1 k.c. w. zw. z art. 637 § 2 zd. 1 in fine k.c.
i art. 60 k.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie, skutkujące błędnym uznaniem, że pozwany nie złożył oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia;

13.  naruszenia przepisów art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 635 k.c. i art. 65 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem uznania, że pozwany, wobec braku podstaw do umownego prawa odstąpienia, złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy na podstawie ustawy;

14.  naruszenia przepisu art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 644k.c. i art. 65 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie, mimo że zachowanie pozwanego można było zakwalifikować jako skorzystanie z ustawowego prawa odstąpienia
na podstawie przepisu art. 644 k.c.

Z powołaniem się na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę wyroku
w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie
od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania w obu instancjach, ewentualnie – o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
Sądowi Okręgowemu.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i o przyznanie mu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie, choć w zasadniczych kwestiach Sąd Apelacyjny podziela ustalenia i oceny Sądu Okręgowego.

Przede wszystkim należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, iż oba oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie były skuteczne.

W § 13, korzystając z przewidzianej przepisem art. 353 1 k.c. swobody kontraktowania i w dopuszczalnych granicach tej swobody, uprawnienie pozwanego od odstąpienia od umowy w trakcie realizacji robót ograniczono do konkretnych przyczyn, a tym samym ograniczono je także w czasie, przez powiązanie z tymi przyczynami.

Ustalanie Sądu Okręgowego co do przebiegu realizacji prac, w tym głównie wymagających korekty błędów projektowych i częściowej nieprzydatności projektu z uwagi na rozbieżność z zastanym w obszarze prac stanem rzeczywistym, co do napotkanych przez powoda przeszkód natury technicznej, wreszcie co do akceptacji zmienionej technologii wykonania niektórych elementów, są prawidłowe.

Sąd Okręgowy przeprowadził niezwykle obszerne i żmudne postępowanie dowodowe i wbrew zarzutom pozwanego zgromadzone dowody ocenił wnikliwie, różnicując ich rangę, miarodajność i przydatność właściwie, bo z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania, a przede wszystkim realiów procesu budowlanego, których pominięcie eksponuje pozwany w apelacji. Z bogatej praktyki orzeczniczej wiadomo Sądowi Apelacyjnemu – i z pewnością miał tę wiedzę Sąd Okręgowy – że wznoszenie obiektów budowlanych na miejscu innej budowli, po jej rozbiórce,
z reguły nastręcza trudności i przeszkody wynikłe z niedostatecznego rozpoznania terenu. Ich konsekwencją jest potrzeba zmian w projekcie, wykonania robót dodatkowych, zaś dalszym efektem – spowolnienie lub przestoje w pracach,
co prowadzi do przekroczenia terminów umownych, jak się stało w niniejszym przypadku. Z praktyki orzeczniczej wiadomo także Sądowi Apelacyjnemu,
że w realiach trwającej budowy kierownicy robót, inspektorzy nadzoru, niekiedy projektant i podwykonawcy konkretnych prac dokonują koniecznych, bieżących uzgodnień wymuszonych pojawiającymi się problemami i wywołanym nimi opóźnieniem. Często następują ona w sposób nieformalny, tj. z odejściem
od przewidzianego w umowie trybu, lecz jeśli zyskują aprobatę zamawiającego (inwestora, generalnego wykonawcy)-wprost lub dorozumianą – uważa się za wiążące, o ile są podjęte przez osoby uprawnione do takich działań, nie prowadzą do zmiany umowy w istotnych jej postanowieniach i nie rzutują na umówiony rezultat. Taki właśnie model postępowania przyjęto w toku realizacji przedmiotowej inwestycji, przy czym – jak trafnie ustalił Sąd Okręgowy − wszelkie istotne odstępstwa od projektu nastąpiły przy udziale uprawnionych osób reprezentujących interesy obu stron na budowie, w tym głównego projektanta (posadzka), a w przypadku elewacji i dachu także przy udziale inwestora. Słusznie Sąd Okręgowy odrzucił jako podstawę swoich ustaleń te fragmenty zeznań świadka S. B., które odbiegają od pozostałych dowodów i jak – zauważył powód – brzmią niewiarygodnie w ustach generalnego projektanta. Co także istotne, wszystkie odstępstwa znalazły swój wyraz na piśmie, w notatkach z narad oraz w dzienniku budowy, który nie tylko obrazuje jej przebieg, ale służy porozumiewaniu się służb wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego.

Warto podnieść, że pozwany – choć zarzutami apelacyjnymi obejmuje skuteczność swojego odstąpienia od umowy-pośrednio przyznaje brak podstaw
z § 13, skoro jednocześnie zarzuca naruszenie art. 644 k.c. przez jego niezastosowanie. Wskazać należy tymczasem, że: po pierwsze, jeżeli by uznać,
że w § 13 strony w istocie nie wyłączyły uprawnienia z art. 644 k.c. – a zdaniem Sądu Apelacyjnego intencję wyłączenia można wnosić z tego zapisu – z uwagi
na represyjny charakter unormowanego temu uprawnienia nie jest dopuszczalne przyjęcie wbrew argumentacji z oświadczenia pozwanego z 23.03.2009 r., że jego faktyczną wolą było odstąpienie od umowy bez jakiejkolwiek przyczyny leżącej po stronie powoda.

Innymi słowy, nie jest dopuszczalna sprzeczna z jasną wolą pozwanego wykładnia jego oświadczenia, niedopuszczalna jest także zmiana treści tego oświadczenia przez samego pozwanego, gdy już dotarło do powoda (art. 61 § k.c.), w dodatku na etapie procesu sądowego i na jego potrzeby. Po drugie, pozwany pomija, że zgodnie z art. 644 k.c., który z racji „nierepresyjnego” charakteru unormowanego tam odstąpienia zamawiającego od umowy reguluje rozliczenie
stron korzystniej dla wykonawcy niż art. 635 i 636 k.c., musiałby pozwany zapłacić powodowi całe umówione wynagrodzenie, pomniejszone jedynie o oszczędności odniesione przez powoda w związku z niewykonaniem całości prac. Nie jest wcale oczywiste, że powód rzeczywiście cokolwiek oszczędził, bo nie wiadomo, jaka była faktyczna wartość jego nakładów na prace wykonane i nie można wykluczyć także straty, nawet przy uwzględnieniu wynagrodzenia już zapłaconego i zasądzonego skarżonym wyrokiem. Wymaga podkreślenia, że oszczędności wykonawcy
w rozumieniu art. 644 k.c. nie są tożsame z umowną wartością prac niewykonanych, ponieważ idzie tu o oszczędności z zaprzestanych prac, a nie w pracach zrealizowanych przed odstąpieniem.

W kierunku ustalenia wartości właściwie rozumianych oszczędności powoda pozwany zresztą żadnych dowodów nie oferował choć po myśli art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym (dowód z biegłego czy z zespołu biegłych został zgłoszony na inną okoliczność).

Wreszcie po trzecie, gdyby – jak oczekuje pozwany – uznać za skuteczne jego odstąpienie od umowy, jako dokonane zgodnie z §13 ust. 1, byłby on zobligowany do rozliczenia się z powodem po myśli ust. 4, tj. do zapłaty na jego rzecz wynagrodzenia za prace zrealizowane do dnia odstąpienia, których zakres opisano w protokole inwentaryzacji, o którym mowa w ust. 3. Taką zasadę
rozliczenia przyjął Sąd Okręgowy, toteż z punktu widzenia interesów pozwanego nie ma ostatecznie znaczenia, czy jego oświadczenie o odstąpieniu od umowy było skuteczne. Mało tego, w braku apelacji powoda, co w zestawieniu z żądaniem pozwu i przytoczoną tam argumentacją zaświadcza o tym, że także on zaakceptował
tą zasadę, dla rozstrzygnięcia sprawy stała się całkowicie obojętna skuteczność oświadczeń obu stron o odstąpieniu od umowy. Wystarczy więc wskazać,
że Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Okręgowego o nieskuteczności oświadczenia powoda, dodatkowo dopatrując się w okolicznościach, w których zostało złożone, nadużycia uprawnienia od odstąpienia od umowy (powód złożył oświadczenie w reakcji na oświadczenie pozwanego, z wykorzystaniem braku gwarancji i opóźnień płatności jako pretekstu).

W rezultacie słusznie przyjął Sąd Okręgowy, że strony winny się rozliczyć
z prac wykonanych. Zabrakło jedynie, co trafnie zarzucono w apelacji, kwalifikacji trybu ustania umowy stron. W ocenie Sądu Apelacyjnego, przy obopólnym
braku woli kontynuacji robót i zgodnej woli rozliczenia robót wykonanych i przejętych doszło do rozwiązania umowy ze skutkiem ex nunc.

Poza zakresem i wartością wykonanych robót istotną kwestią sporną ciągle pozostaje ich jakość, kwestionowana przez pozwanego także z uwagi na odstępstwa od projektu.

Tu trzeba podnieść, że rozważania Sądu Okręgowego dotyczące ewentualnych wad są w znacznym zakresie błędne.

Skoro jest bezspornym (i oczywistym), że strony się rozstały przed całkowitym wykonaniem przedmiotu umowy i dlatego nie doszło do odbioru końcowego, który
z zasady początkuje bieg rękojmi i gwarancji (tak zresztą zapisano w § 9 ust. 1 i 2), nie powstały po stronie pozwanego uprawnienia z żadnej z tych instytucji i nie mógł oczekiwać usunięcia wad ani żądać obniżenia wynagrodzenia.

Błędnie więc wytknął Sąd Okręgowy pozwanemu niezachowanie aktów staranności i utratę uprawnień rękojmianych z tej przyczyny.

Jeżeli jednak rozwiązanie umowy nastąpiło ze skutkiem na przyszłość, tj. pozwany przejął realizowane dotąd roboty, bez wątpienia co do tych robót zachował roszczenia odszkodowawcze związane z ich ewentualną wadliwością, lecz takich nie zgłosił do potrącenia ani także nie sformułował i nie udowodnił.

W rozliczeniu, czy to wprost wedle zasady z § 13 ust 4, gdzie jest mowa o wynagrodzeniu a nie o wartości prac, czy to wedle generalnej reguły właściwej rozwiązaniu umowy na przyszłość, gdy umówione wynagrodzenie miało ryczałtowy charakter, niezasadne jest oczekiwanie pozwanego, że nastąpi ono przez ustalenie kosztorysowej wartości robót wykonanych, nawet jeśli uzgodniony ryczałt jest pochodną kosztorysu (kalkulacji) wykonawcy. Dlatego nie mógł pozwany się spodziewać, że Sąd Okręgowy (na jego zlecenie: biegły) ustali należne powodowi wynagrodzenie przez sporządzenie kosztorysu z uwzględnieniem materiałów
i urządzeń rzeczywiście użytych przez powoda.

Stąd za właściwe uznał Sąd Apelacyjny ustalenie wynagrodzenia powoda przez określenie zakresu wykonania (zaawansowania) zryczałtowanych wartościowo elementów scalonych, składających się na przedmiot umowy.

Właściwym było także przyjęcie tego zakresu jak w sporządzonym przez powoda protokole inwentaryzacji, skoro mimo formalnych niedostatków zawiadomienia pozwanego o planowanej inwentaryzacji pozwany faktycznie o niej wiedział a nawet w drugim dniu jego przedstawiciele w niej uczestniczyli i skoro pozwany nie zażądał jej powtórzenia, nie sporządził też własnego dokumentu, zaś obecnie
nie ma już możliwości zweryfikowania danych z protokołu powoda (obiekt jest gotowy i użytkowany).

W takiej sytuacji pozostało Sądowi Apelacyjnemu jedynie skontrolować podważaną w apelacji prawidłowość rachunków Sądu, tj. wartość wykonanych robót objętych umową i robót dodatkowych oraz wysokość już wypłaconego powodowi wynagrodzenia.

Co prawda pozwany wskazywał w apelacji na pominięcie wypłaconej zaliczki (już niespornej) oraz niespójność końcowego wyniku z zestawieniem dokonanych wpłat, jednak ani pozwany ani wcześniej Sąd Okręgowy nie wniknęli w mechanizm ustaleń biegłego.

W swojej opinii, w sporządzonych tabelach (k. 1898 i nast., k. 1298), biegły uwidocznił wartość umowną robót oraz ich wartość po korekcie, choć w jej wyniku nie doszło do zmiany ryczałtu. Następnie biegły określił wartość robót wykonanych (poszczególnych elementów scalonych). Dalej biegły ustalił łączny procentowy stopień zaawansowania wszystkich elementów przez odniesienie wartości wykonanego ich zakresu do skorygowanej wartości robót z rubryki 3, co dało
92,5 %.Gdy natomiast odnieść stosowną do stopnia zaawansowania wartość elementów scalonych do umówionego i ciągle wiążącego ryczałtu, udział elementów wykonanych wynosi 88 %.

Sąd Okręgowy tymczasem, prawidłowo przyjąwszy za punkt odniesienia umówiony ryczałt, odniósł ustalony przez biegłego procentowy stan zaawansowania prac (92,5 %) do wartości tego ryczałtu, co wypaczyło ostateczne ustalenia biegłego
i niesłusznie zawyżyło pozostającą do zapłaty należność brutto powoda za roboty objęte umową o 429.592,50 zł. Jeżeli już, należało konsekwentnie odnosić 92,5 % do skorygowanego wynagrodzenia z rubryki 3 (7.441.261,2 zł).

Prawidłowe rozliczenie tych robót powinno było polegać na odjęciu
od 88 % umówionego ryczałtu brutto (8.400.920 zł) sumy dotąd zapłaconego wynagrodzenia, łącznie z zaliczką (5.404.814,31 zł). Wynik wynosi 2.996.105,69 zł
i byłby identyczny przy przyjęciu za punkt wyjścia 92,5 % wartości brutto umowy
po korekcie (rubryka 3 - k. 1910).

Z kolei do rozliczenia robót dodatkowych należało przyjąć ich wartość ustaloną przez biegłego z uwzględnieniem określonych w umowie i obowiązujących dla
tych robót danych wyjściowych do kosztorysowania (§3 ust. 2 w zw. z ust. 8), tymczasem Sąd Okręgowy bezzasadnie przyjął dla nich stawki z daty odstąpienia
od umowy (biegły skalkulował roboty w dwóch wariantach). Właściwie ustalona wartość brutto koniecznych, niedających się przewidzieć na etapie zawierania umowy i przyjętych od powoda robót dodatkowych wynosi 232.785, 76 zł. Dotąd pozwany zapłacił za nie 107.360 zł, pozostało do zapłaty 125.425,76 zł. zatem łączna wartość brutto należnego jeszcze powodowi wynagrodzenia za wszystkie wykonane prace wynosi 3.121.531,45 zł.

Uzasadnione były także zarzuty pozwanego, o ile dotyczyły terminów płatności niektórych faktur.

Z tych przyczyn na podstawie art. 386 §1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok przez stosowne do powyższego wyliczenia obniżenie zasądzonej na rzecz powoda należności głównej i kwot cząstkowych oraz przez korektę
dat początkujących bieg odsetek od sum składowych wskazanych w pkt I skarżonego wyroku – tiret 2,9 i 10.

Konsekwencją zmiany było ponowne rozliczenie kosztów procesu na zasadzie art. 100 k.p.c., tj. z uwzględnieniem zakresu wygranej każdej ze stron do wartości przedmiotu sporu (powód – 72 %, pozwany – 28%) oraz z uwzględnieniem sumy kosztów obu stron (powód: 51.874 zł, w tym opłata od pozwu 35.000 zł,
14.417 zł koszty zastępstwa procesowego, 2.457 zł wydatki na opinię, pozwany
− 14.905,69 zł).

Nadto należało pozwanego obciążyć stosowną do jego przegranej częścią brakującej opłaty od pozwu.

O kosztach postępowania apelacyjnego również orzeczono na podstawie
art. 100 k.p.c., tyle że w odniesieniu do wartości przedmiotu zaskarżenia wygrana powoda wynosiła 82 %, a jego koszty 5.400 zł, zaś pozwanego – 18%, koszty 105.700 zł.

KP