Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Wiesław Pędziwiatr (spr.)

Sędziowie: SSA Edyta Gajgał

SSA Robert Zdych

Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

przy udziale prokuratora Prokuratury (...) Zbigniewa Jaworskiego

po rozpoznaniu 5 czerwca 2019 r.

sprawy B. G.

oskarżonego z art. 217 § 1 kk, art. 13 § 1 kk w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kk w związku z art. 157 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 12 kk, art. 190 § 1 kk w związku z art. 12 kk, art. 191 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z 14 stycznia 2019 r. sygn. akt III K 154/18

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że określony w pkt. V części rozstrzygającej okres próby ustala na 3 (trzy) lata;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokat A. T. 600 zł podwyższone o 138 zł należnego podatku od towarów i usług, tytułem wynagrodzenia za pomoc prawną udzieloną B. G. w postępowaniu odwoławczym;

IV.  stwierdza, że wydatki związane z postępowaniem odwoławczym ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

Prokurator Rejonowy w Kłodzku oskarżył B. G. o to, że;

I.  w dniu 08 kwietnia 2018 r. w K. woj. (...) naruszył nietykalność cielesną J. B. poprzez zadawanie wymienionemu uderzeń rękoma i kopanie po całym ciele,

tj. o czyn z art. 217 § 1 k.k.

II.  w dniu 09 kwietnia 2018 r. w K. woj. (...) działając z bezpośrednim zamiarem spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu u J. B. w postaci długotrwałej choroby realnie zagrażającej życiu wielokrotnie zadawał wymienionemu uderzenia pięścią i kopał po głowie powodując obrażenia ciała w postaci wieloodłamowego złamania bocznej ściany oczodołu lewego z przemieszczeniem i kątowym ustawieniem odłamów kostnych, przemieszczenia do światła oczodołu odłamów modelujących przebieg mięśnia prostego bocznego oka lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego bez cech jednoznacznego przemieszczenia odłamów kostnych, wieloodłamowego złamania przedniej ściany zatoki szczękowej lewej z przemieszczeniem i kątowym ustawieniem odłamów kostnych, złamania przyśrodkowej i bocznej ściany zatoki szczękowej lewej z nieznacznym przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania trzonu kości jarzmowej lewej z przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania kości nosa z przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania przegrody nosa, treści krwistej w obu zatokach szczękowych, krwiaka i obrzęku tkanek miękkich lewej połowy twarzoczaszki, które to obrażenia naruszyła czynności narządów jego ciała na czas dłuższy niż 7 dni,

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

III.  w okresie od 01 kwietnia 2018 r. do 11 kwietnia 2018 r. w K. woj. (...) działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru kierował wobec J. B. groźby karalne uszkodzenia ciała i pozbawienia życia, które to wzbudziły u wymienionego uzasadnioną obawę ich spełnienia,

tj. o czyn z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

IV.  w dniu 11 kwietnia 2018 r. w K. woj. (...) w celu zmuszenia E. M. do określonego zachowania w postaci powrotu do związku z nim stosował wobec niej groźbę karalną pozbawienia życia, która to groźba wzbudziła w wymienionej uzasadnioną obawę jej spełnienia,

tj. o czyn z art. 191 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z 14 stycznia 2019 roku w sprawie III K 154/18, orzekł, że;

I.  oskarżonego B. G. uznaje za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku tj. występku z art. 217 § 1 k.k. i za to na podstawie tego przepisu wymierza mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności,

II.  oskarżonego B. G. uznaje za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniu 9 kwietnia 2018 r. w K. woj. (...) pobił J. B. w ten sposób, że zadawał mu wielokrotnie uderzenia pięścią i kopał po głowie, powodując obrażenia ciała w postaci wieloodłamowego złamania bocznej ściany oczodołu lewego z przemieszczeniem i kątowym ustawieniem odłamów kostnych, przemieszczenia do światła oczodołu odłamów modelujących przebieg mięśnia prostego bocznego oka lewego, złamania ściany dolnej oczodołu lewego bez cech jednoznacznego przemieszczenia odłamów kostnych, wieloodłamowego złamania przedniej ściany zatoki szczękowej lewej z przemieszczeniem i kątowym ustawieniem odłamów kostnych, złamania przyśrodkowej i bocznej ściany zatoki szczękowej lewej z nieznacznym przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania trzonu kości jarzmowej lewej z przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania kości nosa z przemieszczeniem odłamów kostnych, złamania przegrody nosa, treści krwistej w obu zatokach szczękowych, krwiaka i obrzęku tkanek miękkich lewej połowy twarzoczaszki, które to obrażenia naruszyły czynności narządów jego ciała na czas dłuższy niż 7 dni tj. występku z art. 157 § 1 k.k. i za to na podstawie tego przepisu wymierza mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

III.  oskarżonego B. G. uznaje za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt III i IV części wstępnej wyroku tj. odpowiednio występków z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz z art. 191 § 1 k.k. i za to za czyn III na podstawie art. 190 § 1 k.k. wymierza mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności, zaś za czyn IV na podstawie art. 191 § 1 k.k. wymierza mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności,

IV.  na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza B. G. karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

V.  na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności wobec B. G. warunkowo zawiesza na okres 4 lat,

VI.  na podstawie art. 73 § 1 k.k. orzeka wobec B. G. w okresie próby dozór kuratora sądowego,

VII.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka wobec B. G. tytułem zadośćuczynienia za wyrządzoną przez niego krzywdę obowiązek uiszczenia na rzecz J. B. kwoty 5.000 zł,

VIII.  na postawie art. 2 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych wymierza B. G. opłatę na rzecz Skarbu Państwa w kwocie 180 zł i obciąża go wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa w kwocie 1342,18 zł,

IX.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. T. z Kancelarii Adwokackiej w Ś. kwotę 738 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej B. G. z urzędu.

Z wyrokiem tym nie pogodził się oskarżyciel publiczny i zaskarżył go w części tj. co do pkt. II i IV sentencji orzeczenia na niekorzyść oskarżonego.

Skarżący zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżony nie chciał i nie godził się na spowodowanie u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci długotrwałej choroby realnie zagrażającej życiu i uznanie, ż oskarżony dopuścił się wyłącznie popełnienia przestępstwa w fazie dokonania stypizowanego w art. 157 § 1 k.k., co skutkowało modyfikacją opisu czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt II części wstępnej wyroku i wyeliminowaniem z kwalifikacji kumulatywnej przepisu art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. podczas gdy z treści zeznań E. M., J. B., dokumentacji medycznej J. B. z pobytu w (...) w P., opinii biegłego z zakresu (...) i jego opinii uzupełniającej wynika, iż oskarżony chciał, a co najmniej godził się w fazie usiłowania na spowodowanie u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu czym wyczerpał znamiona czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k.

2.rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego za czyn opisany w pkt II sentencji wyroku i kary łącznej, będącej wynikiem nieuwzględnienia w dostatecznym stopniu okoliczności obciążających oskarżonego takich jak, motywacja i sposób jego zachowania, wyjątkowo agresywny, rozłożony w czasie, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa świadczący o znacznym stopniu zawinienia, przy jednoczesnym przecenieniu okoliczności polegającej na poprawie zachowania oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia wobec oskarżonego kary w dolnej granicy zagrożenia ustawowego w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności, która nie odpowiada celom i ustawowym dyrektywom wymiaru kary, a co w konsekwencji skutkowało wymierzeniem rażąco łagodnej kary łącznej w wymiarze jedynie jednego roku pozbawienia wolności.

Podnosząc powyższe, wniósł o zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez:

- przyjęcie w opisie, iż drugi z zarzucanych oskarżonemu czynów wyczerpuje również znamiona z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. i przyjęcie kwalifikacji prawnej tego czynu w postaci art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i wymierzenie za ten czyn B. G. kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

- na podstawie art. 85 § 1 k.k. wymierzenie B. G. kary łącznej 5 lat pozbawienia wolności;

- uchylenie rozstrzygnięć zawartych w pkt V i VI zaskarżonego wyroku;

- w pozostałej części utrzymanie wyroku w mocy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Nie zasługuje na uwzględnienie skarga oskarżyciela publicznego i to zarówno w odniesieniu do pierwszego postawionego zarzutu jak również w tej części, w której podważa ona orzeczenie o karze i to karze jednostkowej za czyn przypisany w pkt. II części rozstrzygającej jak i karze łącznej.

I. W pierwszej kolejności Sąd odwoławczy odniesie się do tej części apelacji oskarżyciela, która dotyczy błędnego ustalenia zamiaru, z jakim działał oskarżony.

Wypada zauważyć, że prokurator podnoszący nietrafne ustalenie strony podmiotowej działającego sprawcy jest w swych twierdzeniach w sposób rzucający się w oczy niekonsekwentny. W postawionym oskarżonemu zarzucie oskarżyciel jednoznacznie stwierdził, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu u pokrzywdzonego. Według więc autora aktu oskarżenia działanie oskarżonego w zakresie jego strony podmiotowej charakteryzował zamiar bezpośredni, a oskarżony chciał spowodować ciężkie obrażenia ciała pokrzywdzonego. Jednak już w apelacji skarżący nie jest o tym fakcie przekonany, bowiem w zarzucie I stwierdza, że „(…) oskarżony chciał, a co najmniej godził się w fazie usiłowania na spowodowanie u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (…)” (cytat z apelacji – podkreślenie Sądu Apelacyjnego).

Takie stwierdzenia autora aktu oskarżenia oraz apelacji dowodzą, że on sam nie jest pewien czy w istocie oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim (chciał spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu pokrzywdzonego) czy też jednak z zamiarem ewentualnym (przewidywał i godził się na taki skutek).

Kwestii zasadniczej dla oceny prawnej zachowania oskarżonego, jaką jest zamiar działającego sprawcy, Sąd Okręgowy poświęcił wiele miejsca oraz przeprowadził obszerne i dogłębne rozważania dotyczące woli i świadomości, z jaką działał B. G.. Rozważania na ten temat znajdują się na s. 9 – 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Jest charakterystycznym w tej sprawie, w kontekście stawianego zarzutu, który jest tu analizowany, że zarówno Sąd I instancji jak i autor apelacji odwołują się do podobnego w treści judykatu, lecz każdy z tych organów wyprowadza z zawartej w nim tezy inne wnioski. Należy zgodzić się z apelującym odwołującym się do orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 13 września 2001 roku w sprawie II AKa 161/01 oraz kolejnego przywołanego wyroku tego Sądu z 3 lutego 2016 roku w sprawie II AKa 303/15, że „(…)w wypadkach przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu - jako przestępstw znamiennych skutkiem - o kwalifikacji prawnej czynu decyduje przede wszystkim powstały skutek, jednakże nie wyklucza to zakwalifikowania go jako usiłowania do surowiej zagrożonego przestępstwa, w sytuacji gdy bez żadnych wątpliwości można wyprowadzić jednoznaczny wniosek, że skutek zamierzony przez sprawcę był dalej idący niż osiągnięty.” Jest wymownym, że stanowiska te są pokłosiem tezy sformułowanej w wyroku Sądu Najwyższego, do której odwołuje się skarżący. Zauważyć jednak należy, że zarówno w orzeczeniu, które przywołał apelujący (wyrok z 3 lutego 2016 roku w sprawie II AKa 303/15) jak i w judykacie, na który powołał się Sąd Okręgowy zawarty jest istotny i zasadniczy element, który choć skarżący cytuje treść tej tezy to jej fragment pomija. Sąd Apelacyjny wyraził wszak pogląd, z którym utożsamia się skład Sądu badającego zaskarżone orzeczenie, że możliwe jest przyjęcie iż działanie sprawcy zmierzało dalej niż osiągnięty skutek, lecz wniosek taki musi być bez żadnych wątpliwości jednoznacznie wyprowadzony . (podkreślenie Sądu Apelacyjnego). Ta istotna część tezy tego Sądu znajduje się w uzasadnieniu Sądu meriti brak jej natomiast, na co zwrócono uwagę wyżej, w apelacji oskarżyciela publicznego. Jak to sformułowano już uzasadnieniu wyroku z 26 września 2016 roku w sprawie II AKa 198/16 tutejszego Sądu Apelacyjnego (LEX 2152845) i co należy, przez pryzmat rozważanego tu zarzutu, powtórzyć: Zamiar oznacza (...) zjawisko obiektywnej rzeczywistości, realny przebieg procesów psychicznych, nie jest zaś pojęciem z dziedziny ocen czy też z dziedziny wartości. Ustalenie zamiaru - lub jego braku - jest więc ustaleniem natury faktycznej. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2011 r., III KK 280/10, Biul.PK 2011/7/20, podobnie tenże Sąd w sprawie IV KK 168/10, tak też Sąd Apelacyjny w Lublinie w sprawie II AKa 16/11). Obowiązkiem Sądu orzekającego jest zatem wskazanie określonych, jednoznacznych dowodów potwierdzających wystąpienie zamiaru popełnienia zarzuconego oskarżonemu czynu, dokonanie ich oceny, wskazanie którym tenże Sąd dał wiarę oraz dlaczego i wykazanie, dlaczego dowodom przeciwnym wiary odmówiono, lecz przede wszystkim przeprowadzenie rozważań na potwierdzenie iż określony w przypisanym oskarżonemu czynie zamiar występował.

Aby więc możliwe było przypisanie oskarżonemu popełnienie czynu zarzuconego aktem oskarżenia obowiązkiem oskarżyciela było przedstawienie takich, pewnych i jednoznacznych dowodów, które bez wątpliwości pozwalałby na przyjęcie, że oskarżony chciał albo, co najmniej godził się na spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego. Tego autor aktu oskarżenia i apelacji nie uczynił.

Nie sposób bowiem uznać, że tymi jednoznacznymi dowodami są te wymienione na s. 4 i 5 apelacji oskarżyciela. Trudno określić, bo nie uczynił tego skarżący, które fragmenty cytowanych wypowiedzi E. M. oraz zeznania pokrzywdzonego dowodzą, że nietrafne jest ustalenie Sądu Okręgowego. Nie jest rzeczą Sądu odwoławczego zgadywanie, jaka część tych wypowiedzi według oskarżyciela świadczy o dalej idącym zamiarze niż przypisany przez Sąd I instancji. Oskarżony wszak odpowiada za spowodowanie określonych obrażeń u pokrzywdzonego. Zatem cytowane przez oskarżyciela zdawanie ciosów oraz kopnięć jest elementem strony przedmiotowej wypełniającej znamiona występku, który spowodował określone w art. 157 § 1 k.k. skutki. Jeśli prokurator doszukuje się tego zamiaru, o którym pisze w apelacji w tym, że miałby być to kopnięcia to należy dostrzec, że świadkowie (i E. M. i pokrzywdzony) na ich temat nie są konsekwentni w swych wypowiedziach. Gdy na karcie 19 E. M. zeznaje o uderzeniach i kopnięciach i wskazuje, że było ich powyżej 10, to po pierwsze, nie wiadomo czy uderzeń pięściami po głowie było więcej niż 10 czy też kopnięć było więcej niż 10 czy też łącznie było ich więcej niż 10. Jeśli natomiast uwzględnić jej wypowiedzi z k. 271, do których odwołuje się skarżący, to najpierw zeznaje, że oskarżony pokrzywdzonego bił pięściami oraz bił go także w ten sposób, gdy ten leżał na ziemi oraz podaje, że nie pamięta czy oskarżony kopał J. B.. A zatem trudno w tych okolicznościach ustalić ile kopnięć zadał oskarżony. Niewątpliwie kopnięć tych było kilka i tak ustala Sąd I instancji nie sposób jednak uznać, że da się z pełnym przekonaniem przyjąć, że wraz z ich zadawaniem oskarżony usiłował spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu i godził się na spowodowanie takiego skutku.

Także analiza zeznań J. B. nie pozwala bez wątpliwości przyjąć, iż kopnięcia w głowę świadczyły o dalej idącym zamiarze niż ten powodujący przypisany mu skutek. Choć zeznał on, że był wielokrotnie kopany po głowie to już w zdaniu następnym oświadcza, że nie pamięta ile tych kopnięć było, bo stracił przytomność (k. 15), aby w kolejnych zeznaniach oświadczyć, że nie pamięta czy był kopany, bo stracił przytomność (k. 270).

Trudno za argument przesądzający o racji apelacji przyjąć kolejny dowód, do którego odwołuje się apelujący. Skarżący nadał istotne znaczenie opinii biegłego medyka sądowego oraz dokumentacji medycznej dotyczącej stwierdzonych u pokrzywdzonego obrażeń. Wypada jednak zauważyć, że dowody te zostały potraktowane, jako relewantne także przez Sąd meriti. Przywołanie tych dowodów i nie przeprowadzenie żadnej ich analizy oraz wykazanie, w których miejscach wskazują one na dalej idący zamiar oskarżonego niż przypisany mu nie wystarcza do uznania zasadności wywodów apelującego i zdyskredytowania oceny tych dowodów dokonanej przez Sąd. W tej sytuacji także i ta argumentacja (a właściwie jej brak) nie mogły podważyć finalnych ustaleń Sądu Okręgowego.

Podsumowując należy stwierdzić, że apelujący nie przekonał o nietrafnej ocenie zachowania oskarżonego. Jeśli Sąd ten nie miał pewności, co do ustalenia zamiaru oskarżonego, a w konsekwencji prawidłowości oceny prawnej zachowania oskarżonego w postaci zaproponowanej przez oskarżyciela, bo dowody przedstawione przez prokuratora pewności takiej nie dawały, nie pozostawało mu nic innego jak uznanie oskarżonego za sprawcę przestępstwa wywołującego określony (przypisany) skutek. Tylko pewność w zakresie objęcia zamiarem przez oskarżonego dalej idących następstw jego działania niż przypisane mu w wyroku pozwalałaby na poczynienie ustaleń, że tak było oraz kwalifikowanie tego zachowania w sposób postulowany przez prokuratora. Skoro takiej pewności nie miał orzekający Sąd to wątpliwości w tym zakresie winien rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego, co też i się stało w tej sprawie.

Choć apelujący motywując swój zarzut podnosi, że oskarżony musiał co najmniej przewidywać i godzić się na spowodowanie u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, to jednak należy zauważyć, że nie jest istotne co oskarżony musiał przewidywać i na co się godzić, lecz co przewidywał i na co się godził. Stwierdzenie z apelacji oskarżyciela jest jego własną oceną wynikającą z jego własnych interpretacji dowodów, nie jest to jednak wystarczające do podważenia ustaleń i ocen Sądu I instancji. Skoro oskarżyciel ocenę dowodów akceptuje, nie podnosząc zarzutu dowolności w ich interpretacji, to tym samym ta ocena dowodów dokonana przez Sąd musi być uznana, jako zgodna z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym oraz wskazaniami wiedzy, a finalnie ustalenia oparte na tych dowodach i ich ocenie muszą być uznane za niepodważone.

Zarzut, jako nietrafny został odrzucony.

II. Zarzutowi dotyczącemu wymierzonej kary za czyn opisany w pkt. II części dyspozytywnej wyroku oraz karze łącznej skarżący poświęcił jeden dwu zdaniowy akapit zajmujący 12 wersów. Nie można nie dostrzec, że i zarzut i jego umotywowanie to w istocie powtórzenie tego samego zdania.

Sąd także nie wywiązał się w sposób ustawowo wymagany do określenia okoliczności istotnych dla wymiaru kary za przypisany czyn spowodowania obrażeń ciała pokrzywdzonego oraz kary łącznej. Wymienienie sumarycznie okoliczności istotnych dla wymiaru kary za wszystkie przypisane oskarżonemu zachowania i nadanie im tej samej rangi przy określeniu jej wysokości za poszczególne czyny (naruszenie nietykalności, spowodowanie obrażeń ciała, groźbę karalną i zmuszenie do określonego zachowania) jest ze wszech miar nieprawidłowe. Istotne jednak w kontekście oceny prawidłowości wymierzonej kary za czyn II oraz kary łącznej w związku z zarzutem apelacyjnym jest to, że tenże Sąd nadał właściwe znaczenie okolicznościom połączonym z zachowaniem samych pokrzywdzonych, w tym zwłaszcza co do przypisanego sprawcy czynu II. To wszak – co podkreśla Sąd I instancji – zachowanie pokrzywdzonego doprowadziło do ataku na niego. To on i jego partnerka przyszli pod dom oskarżonego i wszczęli awanturę i to zarówno pierwszego jak i drugiego dnia. Działanie oskarżonego było reakcją na prowokacyjne zachowanie będących pod wypływem alkoholu E. M. i J. B., co musi mieć i miało znaczenie dla wymiaru kary. Nawet uwzględniając okoliczności wymienione przez skarżącego (agresywność, motywacja działania oskarżonego) nie można uznać, że wymierzona kara jest rażąco niewspółmiernie łagodną. Choć apelujący podkreśla, że brak starań oskarżonego o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie za jej spowodowanie winno być brane pod uwagę, jako okoliczność obciążająca, to zdaje się w tym kontekście nie dostrzegać, że oskarżony okazał żal i skruchę z powodu popełnionych czynów oraz podkreśloną przez Sąd I instancji okoliczność, iż pokrzywdzony wybaczył oskarżonemu jego zachowanie. Wymienione przez Sąd meriti pozostałe okoliczności w tym przyznanie się do sprawstwa zarzuconych mu zachowań, ale nadto fakt, że po raz pierwszy wszedł w kolizję z prawem uprawniały Sąd I instancji do wymierzenia kary w wysokości określonej w wyroku. Jeśli zważyć, że po raz pierwszy wszedł on w kolizję z prawem to jego działalność poddana osądowi to incydent w jego życiu. Przez pryzmat stwierdzenia Sądu meriti o dotychczasowej niekaralności oskarżonego konieczne jest poczynienie uwagi ogólnej. Tak sformułowany przez Sąd argument ma mniejsze znaczenie, bowiem nie może być traktowana, jako okoliczność łagodząca ta, że oskarżony nie był dotychczas karny, gdyż dotychczasowa niekaralność oskarżonego, która jest przecież standardem funkcjonowania człowieka w społeczeństwie, nie może jako coś wyjątkowego stanowić o podstawie wymierzenia kary. Jednak to, że jako dojrzały już mężczyzna po raz pierwszy złamał obowiązujący porządek prawny ze wszech miar uprawnia do stwierdzenia, że po doświadczeniach procesu, mając w pamięci dolegliwości wynikające z tych okoliczności, nie powróci on na drogę przestępstwa.

W odniesieniu natomiast do odbioru społecznego tego orzeczenia, jako argument pozwalający na stwierdzenie, że i w tym zakresie cele kary zostaną osiągnięte należy zauważyć, sprawną i szybką reakcję organów ścigania oraz nieuchronność kary czekającą każdego, kto popełni podobne przestępstwo. Tak ukształtowane orzeczenie pozwala również na przyjęcie, że orzeczenie to nie jest ślepym i bezrefleksyjnym odwetem, lecz uwzględniającą szczególne okoliczności przemyślaną odpłatą za społecznie nieakceptowalne, bezprawne i karalne zachowanie.

W żadnym razie nie jest możliwe uznanie, że oskarżony winien ponieść odpowiedzialność karną na poziomie wyższym niż określony w wyroku, co do którego apeluje prokurator.

Byłoby tak tylko wtedy gdyby Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, że kara wymierzona oskarżonemu jest niesprawiedliwa, bo rażąco łagodna. A zatem że została wymierzona na poziomie nieakceptowalnym w odbiorze powszechnym. Zmiana kary w instancji odwoławczej nie może następować w każdym wypadku, w którym jest możliwa …, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się akceptować z powodu różnicy pomiędzy nią a karą sprawiedliwą, różnicy o randze zasadniczej, rażącej, wręcz „bijącej w oczy” (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 roku - KZS 4/96 poz. 42). Tutejszy Sąd Apelacyjny również przyjmuje domniemanie słuszności wyroków I instancji, to jest odmawia im swej aprobaty jedynie w razie stwierdzenia, że są (mogą być) niesprawiedliwe. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 21 września 2000 roku II AKa 154/00, KZS 2000/10/37).

Tak jednak nie jest w tej sprawie, co czyni apelację nieskuteczną także i w tym zakresie.

Apelujący nie przytoczył żadnych argumentów na poparcie tezy, że niesprawiedliwą jest kara łączna. Skoro uznano, że prawidłowo określono wymiar kary za najpoważniejszy czyn konsekwencją stanowiska Sądu Apelacyjnego jest także uznanie, że nie podważono oceny prawnokarnej w zakresie sankcji wymierzonej, jako kara łączna.

Nałożone na oskarżonego środki probacyjne i kompensacyjny dopełniają sankcje wobec oskarżonego i czynią ten wyrok prawidłowym.

III. Sąd Apelacyjny zobowiązany jest wyjaśnić powód zmiany zaskarżonego wyroku mimo, że apelacja prokuratora nie została uwzględniona, pozwoliło to jednak na poprawienie błędu Sądu meriti. Wszak przecież art. 70 k.k. zmieniony został przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U.2015.396) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 lipca 2015 roku i nadano mu treść Zawieszenie wykonania kary następuje na okres próby, który wynosi od roku do 3 lat i biegnie od uprawomocnienia się wyroku. (art. 70 § 1 k.k.). Oczywistym jest w tych okolicznościach, że skoro w pkt. V. części rozstrzygającej okres próby ustalono na 4 lata w związku z czynem popełnionym 9 kwietnia 2018 roku maksymalny okres próby, który ustalić mógł Sąd orzekający to 3 lata. Wykorzystując możliwość wynikającą ze złożenia apelacji na niekorzyść oskarżonego Sąd odwoławczy orzekł na korzyść B. G. i ustalił okres próby zgodnie z obowiązującym w czasie popełnienia czynu oraz w czasie orzekania stanem prawnym.

IV. Orzeczenie o kosztach pomocy prawnej świadczonej B. G. znajduje swoje oparcie w art. 29 ustawy z dnia 26 maja 1982 roku prawo o adwokaturze (tekst jednolity z 2009 roku Dz. U. Nr 146, poz. 1188 z p. zm.) i w zw. z § 2 i ust. 3 oraz § 17 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. 2016, poz. 1714).

Podstawę rozstrzygnięcia o wydatkach poniesionych w postępowaniu odwoławczym stanowił przepis art. 636 § 1 k.p.k.

Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły Sąd odwoławczy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

SSA Edyta Gajgał SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Robert Zdych