Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski

Sędziowie: SSA Witold Franckiewicz

SSO del. do SA Andrzej Tekieli (spr)

Protokolant: Anna Turek

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Wiesława Bilskiego

po rozpoznaniu w dniu 25 października 2018 r.

M. M.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk, art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

D. P.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk, art. 233 § 1 kk

S. R.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk

P. K. (1)

oskarżonego z art. 291 § 1 kk w związku z art. 294 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z dnia 5 czerwca 2018 r. sygn. akt III K 100/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego S. R. w ten sposób, że przy zastosowaniu art. 60 § 2 praz § 6 pkt 3 k.k., obniża orzeczoną wobec oskarżonego w punkcie I części dyspozytywnej karę pozbawienia wolności do 9 (dziewięciu) miesięcy,

II.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. K. (1) w ten sposób, że przy zastosowaniu art. 60 § 2 praz § 6 pkt 3 k.k, obniża orzeczoną wobec oskarżonego w punkcie VII części dyspozytywnej karę pozbawienia wolności do 10 (dziesięciu) miesięcy

III.  w pozostałej części zakażony wyrok utrzymuje w mocy wobec oskarżonych S. R. i P. K. (1) i utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy wobec oskarżonych M. M. i D. P.,

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. D. J. 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu D. P. (1) w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku od towarów i usług,

V.  zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwotach:

-D. P. (1) w kwocie 1043 zł

-M. M. (1) w kwocie 305 zł

- P. K. w kwocie 185 zł

- S. R. w kwocie 185 zł.

UZASADNIENIE

M. M. (1), D. P. (1) i S. R. (1) oskarżeni zostali o to że:

I.w nocy z 29 maja na 30 maja 2016 r. w miejscowości M. woj. (...) wspólnie i w porozumieniu zabrali w celu przywłaszczenia mienie znacznej wartości: tonery marki : X., P., T., P., w ilości 902 sztuki o łącznej wartości 281.789,84 zł. na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa we W.

tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Nadto M. M. (1) oskarżony został o to że:

II. w dniu 14 grudnia 2016 r. w Ś. wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał substancje psychotropową w postaci amfetaminy o masie 3,99 grama

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

Nadto D. P. (1) oskarżony został o to że:

III. w dniu 30 maja 2016 r. w Komendzie Powiatowej Policji w D. będąc pouczony o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy z obawy przed odpowiedzialnością karną grożąca jemu samemu oraz będąc pouczony o treści art. 183 § 1 k.k. składając zawiadomienie o przestępstwie i będąc przesłuchiwany w charakterze świadka w postępowaniu prowadzonym w wyniku złożonego przez niego zawiadomienia o przestępstwie kradzieży tonerów na szkodę (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa we W. zeznał nieprawdę, iż kradzieży tej dokonali nieznani sprawcy w czasie gdy spał w kabinie samochodu, którym je przewoził, podczas gdy w rzeczywistości kradzieży tej dokonał wspólnie i w porozumieniu z M. M. (1) i S. R. (1)

tj. o czyn z art. 233 § 1 k.k.

P. K. (1) oskarżony został o to ze:

IV. w dniu 30 maja 2016 r. w P. woj. (...) przyjął od M. K. mienie znacznej wartości: tonery marki : X., P., T., P., w ilości 902 sztuki o łącznej wartości 281.789,84 zł. pochodzące z przestępstwa kradzieży dokonanej w nocy z 29 maja na 30 maja 2016 r. w miejscowości M. województwo (...) przez działających wspólnie i w porozumieniu D. P., M. M. i S. R., na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa we W., z czego nabył tonery w ilości 329 sztuk o wartości nie mniejszej niż 54.425,55 zł.

tj. o czyn z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 5 czerwca 2018 r. w sprawie III k 100/17:

I.oskarżonych M. M., D. P. i S. R. uznał za winnych popełnienia czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku, przyjmując nadto, że dopuścili się go wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami to jest czynu z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu M. M. (1) karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, D. P. (1) karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności i S. R. karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności;

II. oskarżonego M. M. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku, to jest czynu z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust. 1 tej ustawy wymierzył mu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności;

III. na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec M. M. w pkt I i II wyroku kary pozbawienia wolności i jako karę łączną wymierzył mu karę 1 roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności;

IV. oskarżonego D. P. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku, z tym ze zakwalifikował go z art. 233 § 1 k.k. w zw. z art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 233 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

V. na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec D. P. w pkt I i IV wyroku kary pozbawienia wolności i jako karę łączną wymierzył mu karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności;

VI. na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł od oskarżonego D. P. przepadek na rzecz Skarbu Państwa równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z popełnienia przestępstwa w kwocie 1.000 złotych;

VII. oskarżonego P. K. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt IV części wstępnej wyroku, to jest czynu z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności;

VIII. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył: M. M. (1) okres pozbawienia wolności w sprawie od 14.12.2016 r. do 27.04. 2017 r., S. R. okres zatrzymania od 16.12.2016 r. do 17.12.2016 r. i P. K. okres zatrzymania od 16.12.2016 r. do 17.12.2016 r.;

IX. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata D. J. kwotę 1180,80 złotych tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu D. P. (1) z urzędu;

X. zwolnił oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych zaliczając wydatki poniesione w sprawie na rachunek Skarbu Państwa.

Apelacje od powyższego wyroku złożyli obrońcy oskarżonych D. P., M. M., S. R. i P. K. (1).

Obrońca D. P. w swojej apelacji zarzucił rażącą niewspółmierność kary wymierzonej w pkt 1 wyroku oraz w konsekwencji orzeczenie kary łącznej. Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i odmienne orzeczenie, poprzez orzeczenie kary pozbawienia wolności za czyn określony w pkt 1 wyroku, w wymiarze 9 miesięcy, oraz kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 11 miesięcy oraz w konsekwencji zawieszenie wykonania kary na okres 3 lat.

Obrońca M. M. zarzucił w apelacji:

1.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku tj. art. 410 i 424 § 1 k.p.k. polegającą na nieodniesieniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do istotnych kwestii mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy – a mianowicie okoliczności, że to w przeważającej mierze na skutek działań oskarżonego M. M. doszło do wyjaśnienia sprawy i odzyskania skradzionego towaru;

2. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku tj. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny wyjaśnień złożonych przez oskarżonego i pomimo uznania iż stanowiły one podstawę do poczynienia szczegółowych ustaleń faktycznych, stwierdzenia, iż wyjaśnienia oskarżonego stanowiły wyłącznie potwierdzenie wiedzy uzyskanej w sprawie od pokrzywdzonego, a w konsekwencji uznanie, iż wyjaśnienia te nie wniosły niczego istotnego i nowego do sprawy;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 60 § 3 k.k. poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oskarżonego i w konsekwencji niezawieszenie warunkowo orzeczonej kary, w sytuacji gdy z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że oskarżonego M. M. (1) ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia, w szczególności pomógł w odzyskaniu skradzionego towaru.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego M. M. wniósł o zmianę wyroku i orzeczenie wobec oskarżonego M. M. kary łącznej 1 roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca S. R. zarzucił w apelacji:

1.obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a. art. 278 § 1 k.k. wynikającą z uznania, że przepis ten ma zastosowanie do czynu polegającego na rozporządzeniu cudzą rzeczą ruchomą – zbyciu przeważonych towarów, mimo iż nie doszło do ich zaboru – wyjęcia spod władztwa właściciela;

b. art. 18 § 3 k.k. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy rola oskarżonego S. R. w popełnieniu czynu ograniczała się do udzielenia informacji o osobie zainteresowanej kupnem przewożonych tonerów, zatem jego zachowanie powinno być oceniane w kategorii pomocnictwa;

2. obrazę przepisów postępowania która miała wpływ na treść wyroku a mianowicie art. 5 § 1 k.k. poprzez uznanie oskarżonego S. R. za winnego popełnienia zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu mimo braku obiektywnych dowodów przemawiających za twierdzeniem, ze dopuścił się on wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi współoskarżonymi kradzieży tonerów na szkodę (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa we W.;

3.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść poprzez uznanie że S. R. (1) dopuścił się wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi współoskarżonymi kradzieży tonerów, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że w niniejszej sprawie nie doszło w ogóle do zaboru – wyjęcia spod władztwa właściciela ( innej osoby uprawnionej ) rzeczy ruchomej;

4.rażącą niewspółmierność kary wymierzonej S. R. wynikającą między innymi z przyjęcia że miał on równorzędną rolę w procederze przypisanym mu wspólnie z innymi współoskarżonymi, wymierzenie kary pozbawienia wolności w wysokości uniemożliwiającej warunkowe zawieszenie jej wykonania czy wykonania jej w systemie dozoru elektronicznego a także z pominięcia okoliczności, że oskarżony ten nie osiągnął żadnych korzyści z zarzucanego mu czynu, wiedzie stateczne życie, nie był dotychczas karany i cały czas pracuje zarobkowo na swoje utrzymanie i utrzymanie swojej rodziny.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie S. R. od zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu ewentualnie – w przypadku zmiany opisu i kwalifikacji czynu na pomocnictwo w przywłaszczeniu cudzej rzeczy ruchomej – zmianę zaskarżonego wyroku i po zastosowaniu na podstawie art.19 § 2 k.k. nadzwyczajnego złagodzenia kary, wymierzenie oskarżonemu kary grzywny lub ograniczenia wolności, ewentualnie kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 miesiąca z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 1 roku.

Obrońca oskarżonego P. K. (1) zarzucił w apelacji niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności wynikający z nieuwzględnienia istotnych okoliczności przemawiających w tym zakresie na korzyść oskarżonego, co wynikało z nieuwzględnienia wszystkich dyrektyw wymiaru kary określonych w art.53 k.k., a w dalszej konieczności konsekwentnie również przesłanek warunkowego zawieszenia wykonania kary określonych w art. 69 § 1 i 2 k.k.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę skarżonego wyroku w pkt VII poprzez obniżenie orzeczonej kary wobec oskarżonego P. K. (1) kary pozbawienia wolności do 1 roku oraz warunkowe zawieszenie wykonania tej kary na okres próby 2 lat.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Na uwzględnienie w części zasługiwały apelacje obrońców oskarżonych S. R. i P. K. (1), zaś apelacje obrońców oskarżonych D. P. i M. M. nie były zasadne.

Zauważyć należy w pierwszej kolejności, że żaden ze skarżących nie kwestionował ustaleń faktycznych dotyczących przebiegu zdarzeń będących przedmiotem zarzutów stawianych oskarżonym a w konsekwencji przypisanych im czynów, w szczególności zaś sprawstwa i winy oskarżonych. Dotyczy to zarówno czynów podstawowych, przypisanych oskarżonym w pkt I ( odnośnie oskarżonych D. P., M. M. i S. R. ) i VII ( odnośnie oskarżonego P. K. (1) ) części dyspozytywnej wyroku, jak i czynów przypisanych w pkt II i IV. Sąd Apelacyjny stwierdza w tej sytuacji, że ustalenia faktyczne w wyżej wymienionym zakresie są prawidłowe i kwestia ta nie wymaga dodatkowych, szerszych rozważań.

Sąd Apelacyjny w pierwszej kolejności odniesie się do apelacji obrońców oskarżonych D. P. i M. M., które nie zasługiwały na uwzględnienie. W apelacji obrońcy D. P. podniesiono wyłącznie zarzut rażącej niewspółmierności kary, apelacja obrońcy M. M. w istocie także dotyczy tej kwestii , choć w kontekście niezastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 k.k.

Wymierzone oskarżonemu D. P. kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z art. 233 § 1 k.k. w zw. z art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. ( która w apelacji nie była kwestionowana ) i kara łączna 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności nie są rażąco surowe. Dolna granica ustawowego zagrożenia za czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wynosi 1 rok, w odniesieniu do wyżej wymienionego oskarżonego istnieją w sprawie istotne okoliczności obciążające, w większości dostrzeżone i poddane ocenie przez Sąd I instancji. To D. P. na zasadzie zaufania pracodawca przekazał pieczę nad towarem będącym przedmiotem przestępstwa zobowiązując go do wykonania transportu do celu przeznaczenia, to on tego zaufania nadużył. To z inicjatywy tego oskarżonego dokonane zostało przestępstwo kradzieży, impulsem do tego był pierwszy telefoniczny kontakt ze współoskarżonym M. M. i dalsze działania, aż do dokonania zaboru mienia w nocy z 29 na 30 maja 2016 r. w Polsce, w miejscowości M., gdzie D. P. dowiózł „towar”. Nie sposób przy tym abstrahować od dalszego działania D. P. tj. stanowiącego odrębny czyn z art. 233 § 1 k.k. w zw. z art. 238 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. zachowaniu polegającym na zawiadomieniu o niepopełnionym przestępstwie i złożeniu fałszywych zeznań. Oskarżony D. P.jest przy tym osobą dwukrotnie karaną uprzednio przez sąd na terenie Europy, w szczególności w W. B. za różnego rodzaju przestępstwa: polegające na prowadzeniu pojazdu bez uprawnień oraz związane z nielegalnym obrotem substancjami odurzającymi, psychotropowymi ( k. 394 ). W tych warunkach tak kwestionowana kara jednostkowa jak i kara łączna 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności nie są karami rażąco surowymi, ani nawet w ogóle surowymi. Argumenty podnoszone w tym zakresie w apelacji są całkowicie nietrafne. Nie było z pewnością tak, jak twierdzi skarżący w apelacji, że rola D. P. „…ograniczała się do umożliwienia popełnienia przestępstwa” a „motywacja oskarżonego…była chwilowa, nieprzemyślana, bardzo chaotyczna”. Przeciwnie, oskarżony ten działał w sposób przemyślany, ze współoskarżonymi, w szczególności z M. M. dokładnie planował poszczególne kroki prowadzące do zaboru mienia. Nie sposób uznać także za istotną okoliczność łagodzącą fakt odzyskania w zasadzie całego mienia i w związku z tym braku szkody, skoro nastąpiło to po kilku miesiącach od popełnienia przestępstwa i nie na skutek działań D. P..

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego D. P..

Obrońca oskarżonego M. M. domagał się w swojej apelacji zastosowania wobec tego oskarżonego obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 k.k., w szczególności wymierzenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania przy wypełnieniu przesłanek o których mowa w wyżej wymienionym przepisie. Stanowisko skarżącego jest niezasadne. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wielokrotnie wskazywał w swoich rozstrzygnięciach, że instytucja sformułowana w art. 60 § 3 k.k. ze swej istoty ma charakter nadzwyczajny, a zatem wymaga spełnienia w sposób dogłębny i pewny tych przesłanek które obligują sąd do jej zastosowania. Tylko przyznanie się do sprawstwa i zawinienia, złożenie wyczerpujących, szczerych, pełnych, konsekwentnych wyjaśnień zawierających istotne okoliczności przestępstwa, nowe i dotychczas nieznane, bez ich dozowania taktycznego i bez umniejszania roli własnej w przestępstwie ale także znaczenia któregokolwiek ze sprawców wypełnia wymogi art. 60 § 3 k.k. ( zob.m.in. wyrok SA we Wrocławiu z 14.09.2017 r. II AKa 235/17 LEX 2402340, wyrok SA we Wrocławiu z 21.09.2017 r. II AKa 244/17 LEX 2402354 ). Stanowisko to pozostaje ugruntowane w doktrynie, orzecznictwie Sądu Najwyższego i orzecznictwie innych sądów apelacyjnych ( zob. m.in. Kodeks karny, Część ogólna tom II pod red. M. Królikowskiego; Wyd. C.H. Beck str. 252 – 253; wyrok SN z 27.05.2002 r. V KKN 188/00 OSNKW 2002, Nr 11 -12 poz. 113 ; postanowienie SN z 5.05.2003 r. V KK 170/02 OSNwSK 2003 Nr 1 poz. 902; wyrok SA w Białymstoku z 7.06. 2018 r. II AKa 53/18 LEX 2531900 ). W niniejszej sprawie oskarżony M. M. składał wyjaśnienia trzykrotnie w postępowaniu przygotowawczym i po raz czwarty na rozprawie głównej. Będąc przesłuchiwanym po raz pierwszy 15.12.2016 r. M. M. złożył wprawdzie szczegółowe wyjaśnienia, oświadczył jednak, że nie przyznaje się do zarzutu kradzieży tonerów gdyż w dacie podanej w zarzucie nie było go w kraju ( k.301 -302 ), na posiedzeniu aresztowym polemizował z wcześniejszymi wyjaśnieniami P. K. (1) ( k.310 – 311 ), dopiero podczas trzeciego przesłuchania podał nazwisko osoby która odebrała „towar” na parkingu od D. P., i okoliczności w jakich uzgadniał z tą osobą te czynności ( k.694 – 695 ). Z powyższego wynika, że M. M. nie był szczery i konsekwentny od pierwszego przesłuchania, pomniejszał swoją role w zdarzeniu i dozował informacje na temat okoliczności przestępstwa. Oskarżony ten nie wypełnił tym samym przesłanek do zastosowania wobec niego art. 60 § 3 k.k. Z ustaleń Sądu I instancji ( które, co należy przypomnieć, nie były w sprawie kwestionowane ) wynika, że rola M. M. w dokonanym przestępstwie była nie tylko istotna ale wręcz kluczowa, to on skontaktował się ze współoskarżonym S. R., który następnie przekazał mu kontakt do pasera P. K. zainteresowanego nabyciem tonerów, następnie uzgadniał wszystkie kolejne działania z D. P. i P. K. także co do ceny za sprzedaż „towaru”, ustalił miejsce przekazania tego mienia przez D. P. i osobę która wynajęła samochód na który na parkingu przeładowała tonery i zawiozła do P. K.. Na tym rola M. M. nie skończyła się, gdy P. K. miał problemy ze zbyciem takiej ilości tonerów M. M. ustalił osoby, które w części je od niego odebrały. Obrońca oskarżonego M. M. eksponuje w apelacji, że ten oskarżony współdziałając z organami ścigania doprowadził do sytuacji w której zlokalizowano i odzyskano skradzione mienie. Nic takiego nie wynika jednak z wyjaśnień M. M., z pozostałego materiału dowodowego wynika natomiast, że część tonerów w dniu 21 grudnia 2016 r. odzyskana została z terenu kolejowego w K. na skutek operacyjnych działań policji ( k. 438 – 446 ). Niewątpliwie istotną okolicznością obciążająca dla M. M. jest jego wielokrotna uprzednia sądowa karalność w Polsce, Niemczech i Francji ( k.389 – 392 ). W tych warunkach Sąd I instancji nie obraził żadnych przepisów postępowania przy wymiarze kar jednostkowych i kary łącznej pozbawienia wolności, kara 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. jest adekwatna do roli jaką pełnił ten oskarżony w dokonanym przestępstwie i nie jest karą surową ( nie mówiąc już o rażącej surowości ), podobnie jak w żadnym stopniu nie razi surowością kara łączna 1 roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego M. M..

Sąd Apelacyjny uznał natomiast, że na tle kar pozbawienia wolności wymierzonych oskarżonym D. P. i M. M., rażąco surowe, nieadekwatne do ich udziału w dokonanych przestępstwach były kary pozbawienia wolności wymierzone oskarżonym S. R. i P. K. i uwzględniając w części apelacje ich obrońców zmienił zaskarżony wyrok obniżając tym oskarżonym wysokość orzeczonych kar.

Rozpoznając apelację obrońcy oskarżonego S. R. w pierwszej kolejności odnieść należało się do podnoszonej kwestii kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego, jako że obrońca domagał się zakwalifikowania jego jako przywłaszczenia, nie kradzieży i to w formie zjawiskowej pomocnictwa, nie współsprawstwa. Sąd Apelacyjny nie zgadza się z tymi zarzutami. Kanonem doktryny karnoprawnej jest, że przestępstwo przywłaszczenia z art. 284 § 1 k.k. różni się od kradzieży z art. 278 § 1 k.k. brakiem elementu zaboru rzeczy, która znajduje się w posiadaniu sprawcy, przy czym sposób wejścia przez sprawcę w jej posiadanie jest obojętny dla bytu przywłaszczenia. Przywłaszczenie może dotyczyć rzeczy wypożyczonej, omyłkowo doręczonej, powierzonej ( wówczas typ kwalifikowany z art. 284 § 2 k.k. ) itd. Sprawca zatem nie musi – jak przy kradzieży – przejawiać przestępczej aktywności, aby wejść w posiadanie rzeczy ( zob. np. A. Marek, Kodeks karny, Komentarz; Dom Wydawniczy ABC 2005, str. 585; ). W niniejszej sprawie posiadaczem przedmiotowych tonerów był podwykonawca umowy transportu - firma (...) należąca do S. K. która miała zrealizować transport tego mienia z Grecji do W.. Oskarżony D. P. był jedynie pracownikiem tej firmy wykonującą transport a oskarżony S. R. ( podobnie oskarżony M. M. ) nie miał żadnego kontaktu z tym mieniem do momentu jego zaboru. Oskarżony S. R. nie miał żadnego tytułu prawnego do dysponowania tymi rzeczami a jego i współoskarżonych zachowanie – wbrew twierdzeniom skarżącego obrońcy – polegało na zaborze tonerów, czym innym bowiem jak nie zaborem było przeładowanie na parkingu palet z tonerami z samochodu D. P. do samochodu umówionego przez M. M. kierowcy i przewiezienie tego mienia do pasera P. K.. Wyczerpuje to znamiona przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 k.k., ze względu na wartość mienia w związku z art. 294 § 1 k.k. Także wbrew twierdzeniom obrońcy S. R. był współsprawcą tej kradzieży w rozumieniu art. 18 § 1 k.k., nie zaś pomocnikiem w rozumieniu art. 18 § 3 k.k. Oczywistym dla Sądu Apelacyjnego jest, że rola oskarżonego S. R. w dokonanym przestępstwie kradzieży była znacząco mniejsza niż rola D. P. i M. M., co powinno w większym stopniu niż to uczynił Sąd I instancji znaleźć odbicie w wymiarze kary ( o czym poniżej ), jednakże nie ograniczała się ona – jak to podnosi obrońca – do udzielenia informacji M. M. o numerze telefonu P. K. który wyraził zainteresowanie nabyciem tonerów pochodzących z przestępstwa. Jak prawidłowo ustalił Sąd I instancji od momentu zainicjowania przez D. P. kradzieży rozmową telefoniczną z M. M., do momentu faktycznego zaboru mienia w nocy z 29 na 30 maja 2016 r. na parkingu w miejscowości M. trwały konsultacje telefoniczne pomiędzy całą czwórką oskarżonych, za pośrednictwem S. R. M. M. przekazał P. K. wiadomości MMS zawierające listy przewożonych towarów, ich symbole i fotografie otrzymane od D. P.. Ponadto S. R. miał partycypować w podziale pieniędzy które oskarżeni spodziewali się uzyskać po sprzedaży tonerów przez P. K. ( str. 2 uzasadnienia wyroku, k. 1298 odwrót akt ). Takie działania S. R. znamionują współsprawstwo, nie zaś jedynie pomocnictwo w dokonaniu kradzieży. Jak słusznie argumentował obrońca oskarżonego S. R. w apelacji z powołaniem się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, istotą współsprawstwa jest wyraźne lub milczące porozumienie współsprawców zawarte przed popełnieniem przestępstwa lub w jego trakcie z objęciem zamiarem całości zdarzenia jak działania własnego. Tak właśnie było pomiędzy oskarżonymi D. P., M. M. i S. R..

Rola oskarżonego S. R. w dokonanej kradzieży była jednakże drugoplanowa w porównaniu z rolą D. P. i M. M.. Sąd Apelacyjny opierając się na ustaleniach Sądu I instancji wskazał powyżej jaki był udział każdego z oskarżonych w kradzieży a następnie ( co odnosi się do oskarżonego M. M. ) w próbach zbycia tonerów. Każde orzeczenie powinno być wewnętrznie sprawiedliwe a wymierzone kary adekwatne do roli każdego z oskarżonych w dokonanym przestępstwie. Skoro za czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Sąd I instancji wymierzył oskarżonemu D. P. karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a oskarżonemu M. M. karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, kara 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności wymierzona przez ten Sąd S. R. musi być uznana w za rażąco surową. Co więcej, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego nawet najniższa kara pozbawienia wolności przewidziana w art. 294 § 1 k.k. tj. kara 1 roku pozbawienia wolności będzie karą niewspółmiernie surową, należało ją wymierzyć poniżej progu ustawowego zagrożenia stosując nadzwyczajne złagodzenie kary o którym mowa w art. 60 § 2 k.k. Ta fakultatywna podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary znajduje zastosowanie, gdy zachodzi „szczególnie uzasadniony wypadek” rozumiany w ten sposób, że w świetle okoliczności podmiotowych i przedmiotowych przestępstwa kara wymierzona w dolnych granicach ustawowego zagrożenia byłaby niewspółmiernie surowa. Oznacza to, że przy stosowaniu tej instytucji prawa karnego należy rozważyć wszystkie okoliczności wpływające na wymiar kary, nie unikając właściwości i warunków osobistych sprawcy oraz że okoliczności przytoczone w trzech punktach w tym przepisie są jedynie wskazaniami przykładowymi ( zob. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 27.09.2012 r. II AKa 277/12, LEX 1238650, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 29.05.2014 r. II AKa 141/14, LEX 1469480; wyrok SA we Wrocławiu z dnia 17.08.2017 r. II AKa 248/17, LEX 2358922, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 13.09.2018 r. II AKa 210/18, LEX 2571572 ). W niniejszej sprawie drugoplanowa rola oskarżonego S. R. w dokonanym przestępstwie, skupiona na określonym fragmencie przestępczego ciągu działań oskarżonych, sprowadzająca się do wskazania współoskarżonemu M. M. nazwiska i numeru telefonu pasera oraz przekazaniu mu informacji o przewożonym mieniu, jak również dotychczasowa niekaralność S. R. ( k.416 ) wyróżniająca go od D. P. i M. M. uzasadniała wymierzenie mu nadzwyczajnie złagodzonej kary 9 miesięcy pozbawienia wolności. Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania tej kary wobec S. R. uznając, że nie będzie to wystarczające dla osiągnięcia celów kary wobec oskarżonego, biorąc pod uwagę charakter i sposób popełnienia przestępstwa.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok wobec oskarżonego S. R. w ten sposób że przy zastosowaniu art. 60 § 2 oraz § 6 pkt 3 k.k. obniżył orzeczoną wobec oskarżonego w pkt. I części dyspozytywnej karę pozbawienia wolności do 9 miesięcy, utrzymując wobec niego zaskarżony wyrok w mocy w pozostałej części.

Uwzględniając w części apelację obrońcy oskarżonego P. K. Sąd Apelacyjny stosując art. 60 § 2 k.k. obniżył również temu oskarżonemu karę pozbawienia wolności poniżej progu ustawowego zagrożenia przewidzianego w art. 294 § 1 k.k. tj. do 10 miesięcy pozbawienia wolności. U podstaw takiej decyzji Sądu Apelacyjnego było popełnienie przez tego oskarżonego przestępstwa z art. 291 § 1 k.k. a więc czynu o mniejszej społecznej szkodliwości niż współoskarżeni, jego postawa w postępowaniu przygotowawczym, w szczególności składanie od pierwszego przesłuchania obszernych wyjaśnień co do okoliczności nabycia tonerów od współoskarżonych i prób ich dalszego zbycia ( k. 251 – 255, k. 258 – 261, k. 264 – 267, k. 486 – 487, k. 489 – 492, k. 753 - 756 ), oraz dotychczasowa niekaralność P. K. ( k.513 ) wyróżniająca go od D. P. i M. M.. Jednocześnie Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę aktywną rolę P. K. w zdarzeniu, bez jego deklaracji co do nabycia tonerów nie byłoby kradzieży dokonanej przez D. P. i M. M. i S. R.. Podobnie jak w odniesieniu do S. R. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania kary wobec P. K. uznając, że nie będzie to wystarczające dla osiągnięcia celów kary wobec tego oskarżonego.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. K. (1) w ten sposób że przy zastosowaniu art. 60 § 2 oraz § 6 pkt 3 k.k. obniżył orzeczoną wobec oskarżonego w pkt. VII części dyspozytywnej karę pozbawienia wolności do 10 miesięcy, utrzymując wobec niego zaskarżony wyrok w mocy w pozostałej części.

Na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo o Adwokaturze Sąd Apelacyjny zasadził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata D. J. 600 zł. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu D. P. (1) z urzędu w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł. podatku od towarów i usług.

Na podstawie art. 636 § 1 k.p.k., art. 634 k.p.k., art. 633 k.p.k. , art. 627 k.p.k. Sąd Apelacyjny zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwotach: D. P. (1) 1043 zł ( 738 zł. koszty obrony z urzędu + 300 zł opłata + 5 zł. ryczałt za doręczenia ) M. M. (1) 305 zł ( 300 zł opłata + 5 zł. ryczałt za doręczenia ) oraz S. R. i P. K. po 185 zł. ( 180 zł opłata + 5 zł. ryczałt za doręczenia ).

SSA Witold Franckiewicz

SSA Cezariusz Baćkowski

SSO(del.do SA) Andrzej Tekieli